Andrés Corelli: Están presos porque alguien le da la gana

El asumir el Estado de Derecho, y más el catalogado como Social de Derecho y de Justicia, es una forma de dar respuesta a la férrea convicción de transformación de una sociedad, el deseo de reconocer el rol y el papel que cada individuo desempeña en la sociedad en pleno ejercicio de sus derechos esenciales, es tutelar un interés colectivo con apego en  valores y principios contenidos en la Constitución, en los tratados y acuerdos internacionales que se aplican con preferencia a la propia ley suprema.

El ser demócrata real y efectivo y, por tanto, respetuoso del Estado de Derecho implica aceptar, reconocer y propugnar que existen derechos y garantías a favor del ciudadano que implican deberes ciertos de hacer y no hacer por parte del Estado, sus órganos y funcionarios, tal como aprendiera en bachillerato de los libros de Educación, Moral y Cívica de Francisco Canestri.

La Constitución es un catalogo de derechos y garantías a favor del ciudadano, que nos protege antes de nacer y hasta después de su muerte, que propugna por la dignidad y libertad en cualquiera de sus manifestaciones.

La Constitución se transforma en un inmenso teclado de luces que prenden alertas rojas cuando esos derechos son pisoteados, cuando en el reverso del catalogo que los contemplan, el Estado incumple con sus deberes que impone su observancia.

Ello es así, porque la Constitución es la que establece las reglas del juego democrático para que todos nosotros, por derecho natural y simple condición humana, podamos vivir libres en sociedad y el Estado sea el árbitro de ese gran juego.

Si el árbitro no cumple su rol de observar las reglas y hacer observarlas con apego al manual de reglas en la Constitución consiste, se compromete la responsabilidad en el desempeño de sus funciones pues el Estado es un servidor del ciudadano y no el ciudadano un sirviente del Estado.

Cuando en ese juego los jugadores violan las reglas, el Estado debe actuar en procura del desarrollo normal del partido, conforme a las reglas autoimpuestas y con criterios contenidos en el libro que las establece. No puede inventarlas o esgrimir interpretaciones contrarias al manual.

El árbitro debe ser limpio, honesto y apegado a las normas contenidas en el librito.

Por eso en un Estado de Derecho no puede aceptarse la expresión “van presos porque me da la gana”.

Y esa fue al parecer la expresión vociferada por el árbitro contra los ex Directores de @Econoinvest, la mayor casa de bolsa del país, con una innegable acción en beneficio de la colectividad en el más estricto sentido de lo que significa la responsabilidad social y incomensurable labor de mecenazgo cultural de primer orden.
“ Van presos porque me dala gana” ha sido la consigna del árbitro principal y de los auxiliares, es decir, del Presidente, del Ministro Giordani, de Tomas Sánchez el Superintendente, la gordita Interventora de la casa de bolsa quien es algo más que una simple funcionaria de de confianza en la Superintendencia., la Fiscal General de la República y el juez que controló con la sentencia el “agavillamiento institucional” contra los ex directivos y , que amenaza “agavillar” a media humanidad  que realizó operaciones con los títulos de la discordia.
Me interese por el caso de Miguel Osio, Ernesto Rangel, Herman Sifontes y Juan Carlos Carvallo pues me llamo la atención la saña y arremetida del gobierno y de las instituciones que mantiene en cautiverio contra esa Institución.

No defiendo a nadie per se, por solidaridad automática o como dice el  chiste del andaluz “por joder macho, por joder” pues nunca me ha gustado ser parte de la sociedad de cómplices a la cual hacía referencia  Tomas Lander alrededor de 1872.
Así, por ejemplo, no defiendo a banqueros que dilapidaron los ahorros de los depositantes colocando el dinero captado en bancos de segundo piso en Bahamas, las Antillas o  aquellos  que abusaron del mercado de valores y que volvieron sal y agua  el dinero de sus clientes en términos similares a las practicas señaladas.

Comencé a indagar quienes son Osio. Rangel, Sifontes y Carvallo, de donde venían y cuál era la percepción que de ellos tenía la gente. Al hacerlo, siempre me topaba con la visión de que eran jóvenes empresarios, que no eran los improvisados de la boliburguesía  al mejor estilacho de los chicos de la maleta de cuero argentino, dólares americanos y complicidad venezolana, amigos de ostentación sin iter vital conocido en la sociedad, que ascendieron vertiginosamente a la velocidad de sus maserattis o ferraris.

Grata sorpresa, se trata de abogados, economistas y empresarios con trayectoria  en reconocidas firmas, donde se granjearon el respeto de instituciones públicas y privadas,  empresarios modernos con trayectoria gremial, solidarios con proyectos de jóvenes emprendedores, mecenas culturales, caza talentos de música popular y amigos de escritores , comprometidos con sus angustias y necesidades, promotores de causas nobles y bibliómanos y bibliófilos  que impulsaron con devoción el Fondo de Cultura Urbana, recientemente galardonado por la Academia de la Lengua; libros que se “encuentran presos” tal como nos relata el escritor Tulio Hernández en su “Relato de los Libros Presos”, magnífico artículo aparecido en El Nacional en su edición del 13 de febrero de 2011, producto de la arbitrariedad y del delito de lesa racionalidad por parte de los interventores, perdón parte de los árbitros auxiliares.

Satisfecha la curiosidad por saber quiénes son los jugadores expulsados del campo de juego de la libertad y la dignidad, pase a un segundo nivel de curiosidad: por qué contra ellos?

Investigue a través del seguimiento de la prensa, artículos, redes sociales y gente vinculada al mercado de valores, como lo llaman ahora, periodistas y escritores.

La razones vario pintas, entre otras, que pude conocer y sistematizar son las siguientes:

1. El gobierno, al igual que ha hecho con todos los sectores del país, en su afán de estructurar un Estado monocromático y una sociedad hincada de rodillas que impone el cambio de la ciudadanía por el de vasallaje, necesitaba un tonto útil para destrozar el mercado de capitales.

Y que mejor que centrar el esfuerzo en la ejecución del proyecto que en las más grande y moderna casa de bolsa de Venezuela.

Que mejor estrategia que arremeter contra la Institución que le prestó la asesoría y ejecución profesional y responsable para la estatización de bancos y empresa ahora en manos del Estado!!.
Simplemente, se impuso el trogloditismo insultante de un señor de risa socarrona, irreverencia soez e ignorancia de la economía como Giordani frente al criterio razonable de Merentes para mantener a flote la economía sin afectar el proyecto político.

Fíjese amigo lector, que una vez logrado este objetivo se creó  la Bolsa Bicentenario, se procedió a borrar y a demoler de un solo golpe con el concurso de un ex funcionario resentido de la Comisión Nacional de Valores toda una estructura normativa regulatoria de primera que dio transparencia y profesionalismo al mercado de capitales y coloco al país durante muchos años en la vanguardia de Latinoamérica; se procedió   a nombrar una  directiva de la Bolsa de Valores de Caracas donde los antiimperialistas y socialistas de nuevo cuño trataron de repartirse el botín de las maltrechas ganancias del corro caraqueño bajo la creencia de que todavía se vivía la época de gloria de las grandes operaciones.

2. El gobierno necesita ocultar el fracaso de su política económica, la derrota en su lucha contra la inflación, el desabastecimiento, taparear la necesidad de devaluar y necesitaba un chivo expiatorio creíble, que evitara el que se le viera la costura a la treta a la que se recurría.

Que mejor chivo expiatorio que la más sólida y solvente casa de bolsa del país, con un patrimonio suficiente y comprobada existencia, has por los árbitros interventores,  para garantizar las inversiones de sus más de 40.000 clientes.

3. El gobierno necesitaba seguir manteniéndose con oxígeno y tapar con un escándalo los desmanes de un grupo de empresarios arribistas y vinculados consanguínea y políticamente con altos personeros del régimen, convertidos en banqueros de la noche a la mañana que hicieron un derrape de negocios y vagabunderías de distinto color y tamaño en contra del país y del propio gobierno.

Que mejor que @Econoinvest, exitosa empresa de servicios anclada en el país y sedimentada en la confianza de tirios y troyanos; que mejor estrategia que lanzar al vituperio y al escarnio público a sus directores Osio, Rangel, Sifontes y Carvallo para lograr construir una cortina de denso humo para hacer olvidar a los Peruchos, a los Arnés et alias.

Mi interés en el tema continua y me llevo a un tercer nivel de curiosidad: eran legales las operaciónes con los famosos Títulos de Interés y de Capital Cubierto (TICC’s)? De verdad no hubo ilícito cambiario?

Me asesore con amigos abogados penalistas, expertos en mercado de capitales y finanzas públicas, corredores de bolsa, asesores de la Asamblea y hasta del Ejecutivo, y comprobé:

1. Que los TICC´s eran instrumentos emitidos por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto y que son formas de estructurar mecanismos de endeudamiento, es decir, formas con las que el gobierno se armó para sacar más recursos de las economías privadas y financiar el gasto público interno y de los países panas del proyecto.
2. Que el Banco Central en febrero de 2007 en comunicación a la Asociación Bancaria reconoce la legalidad de las operaciones y que el Ministerio de Finanzas hace lo propio.
3. Que la Ley de contra los Ilícitos Cambiarios no contemplaban como ilícito las operaciones realizadas con los TICC´s.
Debo confesarles que me costó entender, seguir las explicaciones y el la ferviente enseñanza de mis amigos para hacerme entender que eran los títulos y la naturaleza de la operación.

Carajo! Pero lo que es sencillito concluir es que si los títulos lo emite el gobierno, la Asamblea Nacional favoreció la política de endeudamiento del Ejecutivo al excluir los títulos del régimen penal cambiario vigente entonces, el BCV los avala, el Ministerio de Finanzas reconoce su legalidad y  algunas empresas del Estado realizaron operaciones con los títulos, es que no hubo delito, que se violentó el estado de Derecho, que se violaron las reglas del Manual (Constitución).
Así que pareciera verdad que los ciudadanos empresarios Osío, Rangel, Sifontes y Carvallo “están presos porque a alguien la da la gana”

La Patilla, 30/04/2011, fuente original

¿Cuál seguridad jurídica? / Runrunes

Más allá de las lógicas diferencias político partidistas existentes entre actores productivos, empresariales y financieros del país, leemos un informe donde se deja constancia de la extrema preocupación existente entre tirios y troyanos por la descabellada decisión del juez Robinson Vásquez Martínez, titular del Juzgado 13° Penal de Caracas, quien -contrario a las pruebas de los propios despachos gubernamentales- sentenció el 12 de abril en contra de los directivos de las casas de bolsa aduciendo que la comercialización de los TICC correspondían a una actividad cambiaria ilícita. Con esta decisión ocurrirán dos cosas: una, todos los directivos o altos funcionarios de nuestro sistema financiero y sus correspondientes clientes que recurrieron al uso legal de los TICC estarían sujetos a investigación e ir detenidos bajo la Ley de Ilícitos Cambiarios. Y dos, en el marco de nuestra jurisprudencia se llega al extremo de desechar en un proceso judicial en el área financiera la opinión técnica y vinculante del BCV (hay una carta a la Fiscal General) y de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Economía y Finanzas (memo de su director al ministro Giordani), quienes por escrito afirmaron que las operaciones en divisas y en bolívares en el mercado secundario no tendrían carácter de ilegales o ilícitas, estando autorizadas y supervisadas por el propio Gobierno. Junto a los dos documentos anteriores, tengo una carta del BCV a la Junta Directiva de la Asociación Bancaria señalando la legitimidad y legalidad de las operaciones que ahora el Juez determina como delitos. Nos preguntamos, ¿Dónde está la seguridad jurídica que demandan inversionistas y capitales extranjeros que tanto dijeron -tanto el troglodita Giordani como otros capos rojitos- nos quitaríamos a sombrerazos? Al tratar el tema financiero, imposible no hacer referencia a la estupenda entrevista realizada el pasado 17/4 en este diario por el colega Víctor Salmerón al economista Francisco Faraco, donde éste lanzó sus espectaculares advertencias sobre la estrategia de Gobierno para hacerse del "control político" de la banca venezolana, de abrir cuentas oficiales en el exterior sin transparencia y de utilizar el Fonden para malbaratar los dineros de todos nosotros sin rendirle cuenta a nadie. (cito: "... se está ante el inicio de un período de "control político de la banca. El Presidente en cualquier situación invocando razones genéricas puede intervenir o liquidar una institución financiera, eso antes era una competencia del Ministerio de Finanzas y se necesitaba una documentación de mala conducta bancaria". Las nuevas regulaciones también limitan, desde su punto de vista, "la libertad de expresión. Si yo digo que el sistema bancario está subcapitalizado puedo ser objeto de una imputación y si no me apoya la Superintendencia quedo imputado con pena de 9 a 11 años de cárcel, más de lo que se aplica a un homicidio culposo"). Lo allí plasmado angustia y preocupa. ¿Qué dicen los otros expertos?. ¿Y los sabiondos del régimen?. Mientras tanto Chávez hace toda clase de artilugios ¿legales? para quedarse con más dinero del petróleo y gastarlo demagógica e irresponsablemente en su campaña electoral de la que está seguro saldrá con otra victoria más. Pobre país rico...

El Universal, 26/04/2011, Runrunes, Nelson Bocaranda

Hablemos con propiedad de los títulos valores, con Econoinvest (5 de 5)

6. Daños causados a los accionistas de Econoinvest 

La falta de pago de los pasivos por reporto, así como la indebida disposición de los títulos valores que pertenecían a los clientes reportadores han causado pérdidas injustificadas a Econoinvest Casa de Bolsa y, en última instancia a sus accionistas.

La falta de pago oportuno estaría causando intereses de mora que se devengan diariamente a favor de los clientes. Hasta la fecha ni los interventores ni los liquidadores de Econoinvest Casa de Bolsa han podido justificar la falta de recursos líquidos suficientes para hacer frente a las deudas con los clientes reportadores. El deber de los interventores era, en primer lugar, pagar los compromisos con los clientes y, en segundo lugar preservar el patrimonio de Econoinvest. (1)

Independientemente de la situación legal de la empresa, sea bajo intervención “a puertas abiertas”, intervención “a puerta cerrada” o liquidación, el deber de los administradores designados por la Comisión Nacional de Valores era siempre el de pagar a su vencimiento los pasivos por los reportos y recuperar los títulos depositados en la Caja Venezolana de Valores en beneficio de los clientes. Toda vez que el reporto no puede ser asimilado a una doble compraventa (ver supra), no pueden los administradores ni el interventor en su calidad de síndico elegir cuáles operaciones de reporto cumplir y cuáles no cumplir, con base a lo dispuesto en el Código de Comercio. (2)

Por último, la venta anticipada del portafolio de TICC, además de que puede ser calificada como apropiación indebida, causó pérdidas económicas previsibles y perfectamente cuantificables. Al momento que se ejecutó la venta, no existía ninguna razón que justificara dicha medida, pues era opinión generalizada que antes de finalizar el año habría una revisión del tipo de cambio para el pago de los TICC.

Esta operación ha causado un importante daño patrimonial a la empresa. Las víctimas de este daño son en primer lugar los clientes de Econoinvest Casa de Bolsa, que ahora cuenta con menos recursos líquidos para hacer frente a sus compromisos, luego sus trabajadores con las deudas laborales y sociales que la empresa todavía les adeuda y, en última instancia, sus accionistas.

NOTAS:

1.- La únicas disposiciones en la Ley de Mercado de Capitales de 1998, vigente para el momento de la intervención, relativas al procedimiento de intervención son las siguientes: 
Art. 82: “Cuando un corredor público de valores o una sociedad de corretaje de valores, confrontare una situación difícil de la cual pueda derivarse, a juicio de la Comisión Nacional de Valores, perjuicio para sus accionistas, acreedores o clientes, o incurriere en infracciones a esta Ley, su reglamento o las normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores, ésta podrá nombrar una o más personas idóneas para que se encarguen de todas las actividades de administración y disposición correspondientes a las actividades de corretaje del corredor público de valores o de la sociedad de corretaje de valores. El interventor acordará las medidas necesarias para la recuperación de la sociedad, o para su eventual reorganización o liquidación, e informará mensualmente por escrito a la Comisión Nacional de Valores el resultado de su gestión.
Art. 83: “Cuando sé acordarse el atraso, la liquidación o quiebra de un corredor público de valores o de una casa de corretaje de valores, el Presidente de la Comisión Nacional de Valores o las personas que él designe, ejercerán las funciones que el Código de Comercio le atribuye a los liquidadores o síndicos.”
Adicionalmente, mediante Resolución Nro. 057-I del 6 de mayo de 2010 la Comisión Nacional de Valores dictó las “Normas para la liquidación administrativa de los Corredores Públicos de Valores, Casas de Bolsa Agrícola, Entidades de Inversión Colectiva y sus Sociedades Administradoras”.  La normativa, que se pretende aplicar retroactivamente, atribuye a la Comisión Nacional de Valores facultades mucho más amplias que las previstas en el Código de Comercio para el liquidador o síndico, algunas incluso que corresponden al poder judicial, además de establecer criterios de prelación que violan lo establecido en el Código de Comercio y en el derecho común. El proceso de intervención y liquidación que se establece queda a cargo del presidente de la Comisión Nacional de Valores (ahora Superintendente), facultades discrecionales y arbitrarias claramente ilegales.


2.- CCOM art. 992: “En caso de que el vendedor retenga por falta de pago mercancías vendidas al fallido, de conformidad con el artículo 148, y en el caso tercero del artículo anterior, los síndicos pueden, con autorización del juez, exigir la entrega de las mercancías, pagando lo que por ellas debiere el fallido.”

Andrés Boersner: «No quisiéramos demandar, pero se agotan las posibilidades»

ANDRÉS BOERSNER Preside la Sociedad de Amigos de la Cultura Urbana
La organización continúa el trabajo de la Fundación para la Cultura Urbana mientras 30.000 productos editoriales y 12 proyectos editoriales permanecen retenidos por la junta interventora de Econoinvest

Una década de compromiso con la cultura nacional, reafirmada en más de una centena de libros y en el profesionalismo de los miembros de la Fundación para la Cultura Urbana, será premiada por la Academia Venezolana de la Lengua, en el marco de la conmemoración del Día del Idioma.

El reconocimiento se entregará el miércoles 27 de abril, a las 11:00 am, en una ceremonia que contará con la participación del presidente de la Academia, Blas Bruni Celli.

Lo recibirá Andrés Boersner, en calidad de presidente de la Sociedad de Amigos de la Cultura Urbana, la institución sin fines de lucro que continúa con el trabajo de la fundación, dedicada a la divulgación de la obra de creadores en las áreas de literatura, música y fotografía, entre otras de las artes nacionales.

La Academia destaca la contribución de la fundación al idioma con obras como el Diccionario del habla coloquial de Caracas de María Elena D’ Alessandro y Sordera, estruendo y sonido (Ensayos de lingüística venezolana) de Francisco Javier Pérez; así como con el Concurso Anual Transgenérico, único en Venezuela, que ha estimulado y difundido el trabajo de ensayistas, narradores y poetas venezolanos.

Los retos de una sociedad Boersner, también director de la librería Noctua del Centro Plaza, en Los Palos Grandes, representa a una organización que nació hace más de seis meses, cuando miembros de la Comisión Nacional de Valores desalojaron a los trabajadores de la Fundación para la Cultura Urbana y cerraron con candado su sede en el piso 6 del edificio Mene Grande.

Las autoridades entonces señalaron como explicación de la medida la relación entre la institución sin fines de lucro y Econoinvest. Sin embargo, si bien la fundación disfrutaba de las donaciones de la casa de bolsa, su principal patrocinante, no pertenecía a ésta e, incluso, había comenzado gestiones para autofinanciarse.

Los números no mienten. En 2009, un año en el que la mayoría de las empresas culturales del país estaban en crisis, el fondo editorial de la institución colocó en los anaqueles de las librerías del país 20 títulos Made in Venezuela, proeza que pocos sellos privados lograron en la última década.

Paradójicamente, en recompensa a ese esfuerzo, luego del desalojo, los trabajadores de la fundación debieron sufrir largos interrogatorios ­de horas­ y hasta hubo quien recibió amenazas. Además, se mantiene la prohibición de acceso a la sede en Mene Grande, donde quedaron los instrumentos de pago y otros activos de la institución.

En respuesta a la situación, un grupo de autores comandados por los poetas Jacqueline Goldberg y Alexis Romero pronto sentaron posición.

Presentaron un documento digital firmado por más de 1.500 intelectuales dentro y fuera de Venezuela en el que se condenan las acciones de la junta interventora de Econoinvest.

Así se sembró la semilla de la Sociedad de Amigos, planta que mañana en la librería El Buscón, a las 6:30 pm, dará sus primeros retoños, cuando se entregue el Premio Transgenérico a Roberto Martínez Bachrich, quien escribió la biografía de Antonia Palacios titulada Tiempo hendido, y se presente la colección de cuentos de Joaquín Marta Sosa No todos los días son felices.

¿Qué continúa al otro lado de la puerta de vidrio en las que fueron las oficinas de la fundación? ­Las instalaciones de las oficinas y de los depósitos de la fundación están ocupadas.

Allí hay más de 30.000 productos editoriales listos para repartirse en librerías de todo el país y 12 proyectos editoriales, entre los cuales están 4 libros de la serie Inmigrantes y una colección de ensayos de José Balza. Lo único que se solucionó fue el problema de los empleados de la institución, que al final sí pudieron cobrar, incluso, su fideicomiso.

¿Cómo van las negociaciones con la junta interventora para recuperar esos activos? ­La estrategia ha sido el silencio, lo que hace suponer que todo se ha decidido al más alto nivel, como ha sido en el caso de Econoinvest. Ni siquiera nos han recibido para escuchar nuestras demandas.

Estamos redactando una carta que enviaremos a Tomás Sánchez, superintendente general de bancos, y a la directora de Econoinvest, Nahunimar Castillo, para solicitar la entrega de esos activos. Nos hemos mantenido en un empeño pacífico, sin intención de demandar, pero se están agotando las posibilidades desde el punto de vista extralegal y tendremos que apelar a lo que la Constitución nos da derecho: demandar jurídicamente la entrega de los activos de la Fundación para la Cultura Urbana.

¿La junta directiva de la Fundación para la Cultura Urbana apoya las actividades de la Sociedad de Amigos? ­La mayoría de la junta directiva sí, los que hicieron frente al problema y los que están activos, todos apoyan la Sociedad de Amigos. Pero hay otra parte, pequeña, que calla.

¿Qué otras actividades tiene pautadas la Sociedad de Amigos para lo que resta del año? ­Nosotros, a sabiendas de que ya no tenemos un mecenas, como era Econoinvest, maximizamos los recursos de la Sociedad de Amigos y la colaboración de los 1.500 firmantes de aquel documento que nos inspiró. No publicaremos 20 títulos al año, como sucedió en 2009; quizá llegaremos a 5 libros, pero seguiremos en nuestro empeño. El mes que viene esperamos bautizar el estudio de Arturo Gutiérrez Plaza sobre la lírica nacional, Itinerarios de la ciudad en la poesía venezolana, que ganó el Premio Transgenérico en 2009. También pondremos en práctica coediciones y reanudaremos los seminarios de la fundación, en especial en las áreas de literatura y fotografía.

Además, pensamos en organizar un seminario, que probablemente se convierta en un diplomado sobre poesía venezolana del siglo XX, para lo que estamos en conversaciones con universidades.

El Nacional, 25/04/2011, Cultura/3, Michelle Roche Rodríguez

Hablemos con propiedad de los títulos valores, con Econoinvest (4 de 5)

4. Tradición Legal de los títulos a los clientes de Econoinvest

Econoinvest Casa de Bolsa cumplió plenamente con lo previsto en la Ley de Mercado de Capitales, la Ley de Cajas de Valores y su Reglamento, y en las Normas Sobre Actividades de Intermediación Corretaje y Bolsa para efectuar la tradición legal a los clientes de los títulos valores objeto de los contratos de reporto pasivo.  En efecto:

a. De conformidad con el artículo 36 de las NAICB, Econoinvest Casa de Bolsa estaba debidamente autorizada por los clientes para la apertura de cuentas de custodia a nombre del cliente. De acuerdo con el Contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil suscrito por los clientes, los clientes otorgaron a Econoinvest un mandato para que en su nombre y por su cuenta estableciera cuentas de custodia a efectos de liquidar las operaciones en títulos valores. De acuerdo a la cláusula IX.3 del referido contrato:
a. Contrate una o más Cuentas de Custodia, de acuerdo a las instrucciones del Cliente, a los efectos de liquidar operaciones en Títulos Valores entre el Cliente y Econoinvest.b. Complete y firme formularios, contratos, tarjetas de firma y cualquier otro documento requerido por el custodio ante el cual se haya establecido una Cuenta de Custodia a nombre del Cliente.c. Efectuar aportes o abonos de valores a las Cuentas de Custodia del Cliente, firmar y ejecutar en su nombre traspasos o retiros de Títulos Valores.d. Recibir y transmitir comunicaciones e instrucciones al custodio, relacionadas con las Cuentas de Custodia del Cliente.e. En general, para realizar cualquier acto de disposición o administración relacionado con el manejo de las Cuentas de Custodia del Cliente.El ejercicio por parte de Econoinvest de las anteriores facultades no requerirá autorización específica ni confirmación previa del Cliente.  Econoinvest procederá automáticamente a debitar o acreditar la(s) Cuenta(s) de Custodia del Cliente cada vez que ello sea requerido según lo establecido en este documento, sin necesidad de confirmación al Cliente.

b. Econoinvest Casa de Bolsa consignó en enero de 2000 a la de la Comisión Nacional de Valores copia del referido Contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil, así como el correspondiente manual de producto, el cual describía el procedimiento de liquidación en títulos valores de las operaciones con los clientes. En aquella oportunidad la Comisión Nacional de Valores presentó algunas observaciones al contrato las cuales fueron tomadas en cuenta por Econoinvest.

c. En ejecución del mandato otorgado en el Contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil y de conformidad con lo previsto en las NAICB, Econoinvest Casa de Bolsa estableció en la Caja Venezolana de Valores una cuenta de depósito específica para las operaciones de reporto a la cual Econoinvest debía transferir temporalmente a los clientes los títulos valores afectados a estas operaciones.

d. Econoinvest Casa de Bolsa contaba con el nivel patrimonial, de índices y solvencia, que le permitía gestionar cuentas de custodia para clientes. (1)

e. La Caja Venezolana de Valores estaba debidamente informada del propósito de la cuenta de depósito para operaciones de reporto, de la identidad de los clientes propietarios de los valores y de los términos y condiciones de los contratos de reporto celebrados.

Por lo tanto, la enajenación de los títulos que respaldan las operaciones de reporto por parte de los liquidadores de Econoinvest Casa de Bolsa, sin la debida autorización de sus legítimos propietarios (los clientes reportadores), podría configurar delito de apropiación indebida. (2)

Sin entrar a considerar si las medidas tomadas por la Comisión Nacional de Valores están ajustadas a derecho, ni la intervención ni la liquidación pueden afectar los derechos de los clientes reportadores sobre los títulos valores que les pertenecen. Econoinvest Casa de Bolsa ha podido disponer de los títulos de los clientes, si acaso, porque tiene un mandato de administración de los clientes, no porque le pertenecían (3). Econoinvest no le “adeuda” éstos títulos a los clientes, más bien los clientes le “adeudan” los títulos a Econoinvest.

5. Efectos del Contrato de Reporto

Corresponde analizar los recursos que tienen los clientes ante el no pago oportuno de las obligaciones bajo contratos de reporto celebrados con Econoinvest Casa de Bolsa.

5.1. Cumplimiento del contrato

Al vencimiento del contrato, el reportado tiene que pagar al reportador la cantidad de dinero recibida al inicio más la prima o interés convenido.  Por su parte, el reportador debe transferir al reportado los mismos títulos u otros similares. Si no se restituyen los mismos títulos, deben entregarse otros equivalentes.  Esto es, deben ser títulos emitidos por el mismo emisor, que formen parte de la misma emisión (clase y serie) y que tengan idéntica denominación, valor nominal y tengan las mismas condiciones financieras (e.g. plazo, tasa, derechos accesorios).

El reportador debe además rembolsar cualesquiera pagos recibidos del emisor durante la vigencia del contrato, así como cualesquiera derechos recibidos en virtud de la tenencia de los títulos. (4)

Durante la vigencia del reporto, el reportador es el propietario de los títulos objeto del contrato, y como propietario que es le corresponden los frutos y accesorios.  El principio general en materia de accesión es que los frutos pertenecen al propietario de la cosa que los produce (5). El reportador debe sin embargo devolver al reportante “otros valores de la misma especie o bien los mismos”, tal equivalencia no sería completa si no incluye los frutos producidos por los títulos reportados. De hecho, los pagos realizados por el emisor del título, tales como pagos de intereses, amortizaciones de capital y dividendos, son, por su esencia económica, devoluciones de capital que se hacen al inversionista.  El reportado debe pagar una prima o interés por el uso del dinero, de resto, debe ser colocado en la misma situación patrimonial como si hubiera permanecido con los títulos ya que éstos, en el fondo, sirven de garantía al préstamo.

No es cierto que las partes al pactar dos precios, uno en la fecha valor y otro al vencimiento, consideran el menor valor que pueden tener los títulos en dos momentos y que por lo tanto el reportado es compensado por el menor valor de los títulos en virtud de los frutos y accesorios que se hacen efectivos durante el plazo del reporto (6). En primer lugar, no es posible determinar anticipadamente el valor de esos frutos, pues éstos son siempre inciertos (7). Además, la definición legal del contrato no da cabida a que el precio de rescate sea inferior al precio de la transferencia inicial.

Las partes no deben pactar expresamente la devolución de los frutos percibidos por el prestatario, sino que la devolución al reportado de los pagos efectuados por el emisor forma parte de la obligación de restitución a cargo del reportador.  Es, por tanto, cláusula sobreentendida del contrato (8). Esta restitución se hace al vencimiento del contrato, salvo que las partes hayan convenido expresamente que la restitución se hace a medida que se hagan efectivos los frutos y demás accesorios de los títulos, lo cual supone una reserva de usufructo por parte del reportado.

5.2. Casos de incumplimiento

En el reporto, como en todo contrato bilateral, las partes pueden oponer la excepción de incumplimiento, o excepción non adimpleti contractus ante el incumplimiento de la otra parte.  La excepción consiste en que cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones (9). De manera que el reportado, ante el incumplimiento del reportador al vencimiento del contrato, que consiste en la transferencia al reportado de los títulos adquiridos, puede negarse a pagar la cantidad de dinero recibida y la prima. Por su parte, si el reportado no cumple con su obligación de pago al vencimiento del contrato, el reportador puede negarse a entregar los títulos.

Si solamente uno de los contratantes incumple el contrato, entonces el que incumplió será responsable de los daños y perjuicios causados al otro contratante (10). Los daños y perjuicios consisten, en el caso de incumplimiento por el reportador, en la devolución de los títulos valores, y el reembolso de los derechos patrimoniales (frutos y accesorios) generados por los títulos valores durante el plazo del reporto.  Es decir, el reportador tendrá una deuda en títulos valores con el reportado, la cual se rige por las reglas de mutuo de títulos valores.  El reportador además será responsable por cualquier pérdida resultante de un cambio en el precio de los títulos valores (11).

Si quien incumple es el reportado, los daños y perjuicios consisten en el pago del interés legal, salvo que se haya acordado otra cosa (12). En este sentido, reportante y reportado pueden acordar mediante cláusula penal el pago de una cantidad fija por el incumplimiento, en cuyo caso no se podrá exigir el pago de una suma mayor (13). También se puede acordar contractualmente el pago de intereses moratorios convencionales, distintos del interés legal.

5.3. Recursos bajo el contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil 

Consistente con lo anterior, la cláusula I.8 del Contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil suscrito entre Econoinvest Casa de Bolsa y sus clientes, establece los siguientes recursos contractuales en caso de incumplimiento:

8. Incumplimiento.  En caso de incumplimiento por una de las partes a los términos del presente documento, o a lo acordado bajo alguna operación celebrada entre Econoinvest y el Cliente, la otra podrá dar por terminado unilateralmente uno o todos los contratos bursátiles y financieros celebrados, además, podrá pedir la indemnización de los daños materiales sufridos, si fuere el caso, daños materiales éstos que deberá demostrar fehacientemente, así como la relación de causalidad entre los mismos y el incumplimiento de la otra parte.  Los daños morales no son indemnizables, salvo que, conforme a lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil, se demuestre que, además e independientemente del contrato incumplido, hubo un hecho ilícito caracterizado por el artículo 1185 del Código Civil causante de un daño moral.  Econoinvest no será responsable por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por ella cuando ello fuere consecuencia de eventos de fuerza mayor o demás causas extrañas no imputables.  El Cliente expresamente renuncia a cualquier acción en contra de cualesquiera otras sucursales, subsidiarias y/o afiliadas de Econoinvest.  Igualmente, queda expresamente convenido que serán por cuenta del Cliente todos los gastos, costas y costos judiciales y demás gastos que generen la cobranza tanto judicial como extrajudicial de cualesquiera de las sumas adeudadas con motivo del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales aquí asumidas.Sin perjuicio a lo establecido en el párrafo anterior, y salvo que en alguna operación específica se establezca otra cosa, la indemnización debida por la falta de pago oportuno en una operación entre Econoinvest y el Cliente, se determinará conforme a las siguientes reglas:a. Pagos en Dinero.  En caso de incumplimiento en el pago de una cantidad de dinero por una de las partes, la otra parte a su sola opción podrá: (i) revocar dicha operación y dejarla sin efecto legal alguno sin que sea necesario notificar a la parte que incumplió a tal efecto, quedando liberado de toda responsabilidad frente a la parte que incumplió por cualquier obligación asumida y pendiente de cumplimiento en dicha operación; o (ii) exigir el pago del monto total a pagar indicado en la confirmación de la operación y/o carta de traspaso, según sea el caso, más los intereses de mora calculados a la Tasa de Interés de Mora desde la Fecha de Pago hasta la fecha en que se efectúe el pago en su totalidad; o (iii) exigir la devolución de los Títulos Valores, si hubo entrega de Títulos Valores como contrapartida en la operación, más (A) los intereses y demás frutos devengados por los Títulos Valores desde la Fecha de Pago, y más (B) los intereses de mora, calculados a la Tasa de Interés de Mora desde la Fecha de Pago hasta la fecha en que se efectúe el pago en su totalidad, calculados sobre el Valor de Mercado de los Títulos Valores a la Fecha de Pago.  En caso que la parte que incumplió no efectúe el pago dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de requerimiento, la parte que cumplió su prestación podrá nuevamente optar por cualquiera de las opciones descritas en las secciones (ii) o (iii) de esta Cláusula.b. Pagos en Títulos Valores.  En caso de incumplimiento en la transferencia de Títulos Valores por una de las partes, la otra parte a su sola opción podrá: (i) revocar dicha operación y dejarla sin efecto legal alguno sin que sea necesario notificar a la parte que incumplió a tal efecto, quedando liberado de toda responsabilidad frente a la parte que incumplió por cualquier obligación asumida y pendiente de cumplimiento en dicha operación; o (ii) exigir la entrega de los Títulos Valores, más (A) los intereses y demás frutos devengados por los Títulos Valores y sus accesorios desde la Fecha de Pago, y más (B) los intereses de mora, calculados a la Tasa de Interés de Mora desde la Fecha de Pago hasta la fecha en que se efectúe el pago en su totalidad, calculados sobre el Valor de Mercado de los Títulos Valores a la Fecha de Pago; o (iii) la devolución del dinero entregado, si hubo entrega de dinero como contrapartida en la operación, más los intereses de mora, calculados a la Tasa de Interés de Mora desde la Fecha de Pago hasta la fecha en que se efectúe el pago en su totalidad.  En caso que la parte que incumplió no efectúe el pago dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de requerimiento, la parte que cumplió su prestación podrá nuevamente optar por cualquiera de las opciones descritas en las secciones (ii) o (iii) de esta Cláusula.

La obligación de Econoinvest Casa de Bolsa bajo los contratos de reporto pasivo era la de pagar la cantidad de dinero convenida a la fecha de vencimiento. Ante el incumplimiento, Econoinvest debe pagar a los clientes la misma cantidad pactada (que incluye el premio o interés) más los intereses de mora.

Hasta tanto Econoinvest no pague al cliente las cantidades debidas, éste podría disponer de los títulos recibidos en reporto, los cuales son de su propiedad. Una vez liquidados los títulos, el cliente debería rembolsar a Econoinvest la diferencia entre el precio de liquidación y la cantidad de dinero adeudada bajo el reporto. De lo contrario, incurriría en un enriquecimiento sin causa (14). Los liquidadores de Econoinvest deben permitir a los clientes reportadores la libre disposición de los títulos que legalmente les pertenecen para que éstos puedan ejercer este derecho.

NOTAS:

1.- NAICB art. 96: “Actividades Universales de Intermediación, Corretaje y por Cuenta Propia. Las Sociedades de Corretaje con un capital social pagado de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,oo), un patrimonio líquido mínimo de mil quinientos millones de bolívares (Bs. 1.500.000.000,oo) y un patrimonio y garantías de riesgo primario (Nivel 1) de tres mil millones de bolívares (Bs. 3.000.000.000,oo) inclusive (valor mínimo), sin limitación en el valor máximo, se clasifican dentro del rubro de Actividades Universales de Intermediación, Corretaje y por Cuenta Propia, y deberán cumplir con todos y cada uno de los siguientes índices: 1) Índice de Patrimonio y Garantías de Riesgo: no menor del quince coma cincuenta por ciento (15.50%) (factor 0.155). 2) Índice de Patrimonio y Garantías de Riesgo: Primario (Nivel 1): no menor de diez coma treinta y tres por ciento (10.33%) (factor 0.103). 3) Índice de Adecuación de Operaciones Activas: mayor o igual a uno (1). 4) Índice de Adecuación de Operaciones Pasivas: mayor o igual a uno (1). 5), Índice de Adecuación de Operaciones Contingentes: mayor o igual a uno (1).”


2.- Código Penal art. 468: “El que se haya apropiado en beneficio de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años…” (Subrayado nuestro).  


3.- Además de la apropiación indebida, los administradores violaron abiertamente su deber fiduciario con los clientes. El riesgo fiduciario reside en la potestad de abuso por parte de la persona en quien se confía, potestad que deriva de la transmisión al fiduciario de resortes jurídicos que éste puede utilizar o en interés del fiduciante – y esto es lo que debe hacer – o en interés propio – y esto es lo que no debe, pero puede hacer. (J. GARRIGUES, Negocios Fiduciarios en Derecho Mercantil, Madrid 1976, pp. 19 y 20)


4.- NAICB art. 40: “Frutos de los Valores Reportados.  Salvo estipulación en contrario, corresponden a la parte que actúa como reportada los intereses, dividendos y otros frutos de los valores objeto de reporto, los cuales pueden ser objeto de compensación a través de las cuentas bancarias del reportador y el reportado. Dichos frutos serán sumados para el pago de la deuda en capital e intereses.”


5.- CCIV art. 552: “Los frutos naturales y los frutos civiles pertenecen por derecho de accesión al propietario de la cosa que los produce. Son frutos naturales los que provienen directamente de la cosa, con o sin industria del hombre, como los granos, las maderas, los partos de los animales y los productos de las minas o canteras. Los frutos civiles son los que se obtienen con ocasión de una cosa, tales como los intereses de los capitales, el canon de las enfiteusis y las pensiones de las rentas vitalicias. Las pensiones de arrendamiento se colocan en la clase de frutos civiles. Los frutos civiles se reputan adquiridos día por día.”


6.- En contra BREGLIA, cita de F. MESSINEO, Operaciones…, cit., p. 145.


7.- E.g. puede ser que el emisor no pague al vencimiento de un cupón, o en el caso de acciones, no se puede determinar anticipadamente un decreto y pago de dividendos.


8.- En este sentido el art. 1264 del CCIV dispone: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.” Por su parte, el art. 1160 establece: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.”  
Así, el artículo 40 del las NAICB establecen que “Salvo estipulación en contrario, corresponden a la parte que actúa como reportada los intereses, dividendos y otros frutos de los valores objeto de reporto, los cuales pueden ser objeto de compensación a través de las cuentas bancarias del reportador y el reportado. Dichos frutos serán sumados para el pago de la deuda en capital e intereses.” No creemos que esta disposición, o más precisamente la frase “corresponden a la parte que actúa como reportada” pueda ser interpretada como que el reportado es propietario de los frutos mientras que el reportador es nudo propietario de los títulos. Por disposición legal, la cual no podía ser relajada por una norma de rango sub-legal, el propietario de los títulos - y de los frutos por derecho de accesión -s es el reportador, pero “corresponden” al reportado en el sentido que el reportado tiene derecho a ser rembolsado por los pagos que reciba el reportador del emisor durante la vigencia del contrato.  Para que el reportado pueda ejercer los derechos accesorios y recibir los demás frutos de los títulos reportados, debe hacerse reserva expresa de usufructo en el contrato, este derecho no puede tenerse como sobreentendido, sino que se requiere de cláusula expresa.


9.- CCOM art. 1168: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.”


10.- CCIV art. 1271: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, sino prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.”


11.- Se trata de daños “previsibles”, es decir, aquellos daños “previstos o que hayan podido preverse al tiempo de la celebración del contrato.” (Subrayado nuestro) (CCIV art. 1274).  Por ejemplo, sería un daño previsible el diferencial por una disminución en el precio de los títulos entre la fecha de vencimiento del reporto (fecha en la cual, de haber recibido el reportado los títulos, podría haberlos vendido en el mercado), y la fecha, posterior al vencimiento del reporto, en que el reportante efectivamente revende los títulos al reportado.  También serían daños previsibles intereses de mora por el tiempo transcurrido desde la fecha en que vence el reporto (fecha en la cual el reportado podría haber vendido los títulos), y la fecha en que el reportante cumple su obligación.

12.- CCIV art. 1277: “A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales. Se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida.”


13.- CCIV art. 1276: “Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor.  Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras.”


14.- El Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas de la CNV reconoce este tratamiento en la dinámica contable del reporto. Así por ejemplo, en caso de incumplimiento la casa de bolsa, como reportada, debe reconocer como pasivo la cuenta “25581MM0100C (Obligaciones indexadas a títulos valores de deuda por incumplimiento de pasivos financieros indexados a títulos valores de deuda y  de operaciones de reporto): En esta subcuenta se contabilizan otros pasivos financieros directos, que se incurren como consecuencia del incumplimiento en la fecha de vencimiento de un pasivo financiero indexado a títulos valores (ventas en corto) o de una operación de reporto. Esta cuenta sufre variaciones como consecuencia de:  las variaciones de este pasivo por su indexación a valor de mercado de los títulos valores adeudados, por el reconocimiento de los intereses generados por los títulos valores objeto del contrato de préstamo de títulos valores de deuda, y por los montos de efectivo adeudados al reportador por parte del reportado por incumplimiento de sus obligaciones o el monto adeudado por intereses por pagar sobre obligaciones por contratos de  préstamo de títulos valores.” (Sección 3.0310, pág. 5).

Hablemos con propiedad de los títulos valores, con Econoinvest (3 de 5)

3. El reporto es un contrato real, traslativo de la propiedad

El reporto es un contrato real, ya que se perfecciona con la entrega de los títulos o valores (1). El contrato de reporto es además traslativo de propiedad, ya que la enajenación de los títulos sobre los cuales versa es definitiva y el derecho de propiedad se extiende en forma absoluta.

La entrega de la cosa se materializa de distintas maneras.  Si se trata de acciones de una sociedad, se debe inscribir el traspaso en el libro de accionistas; si se trata de títulos valores a la orden, habrá que entregar el título debidamente endosado y si son al portador, bastará con la entrega del título al prestatario (2). En caso de que el reporto tenga por objeto un crédito nominativo, o no a la orden, la transmisión requiere ser notificada al deudor. (3)

Si los títulos son desmaterializados, la transferencia se verifica de acuerdo a lo establecido en la Ley de Cajas de Valores. (4)

3.1. Títulos Valores Físicos y Títulos Valores Desmaterializados

La principal diferencia entre los títulos valores físicos y los títulos valores desmaterializados es su forma de representación. Los títulos valores físicos se representan mediante títulos o certificados, cuya entrega se requiere a efectos de su negociación (5), mientras que los títulos valores desmaterializados se representan mediante anotaciones en cuenta.

Las anotaciones en cuenta pueden ser llevadas por el mismo emisor del título, como es el caso de las acciones societarias o certificados de depósito de una institución financiera, o a través de instituciones depositarias, eliminando la necesidad de una relación directa entre el inversionista y el emisor.  En este último caso, el emisor reconoce como propietario formal del título valor al depositario que aparece registrado en sus libros.

Los valores representados por anotaciones en cuenta generalmente se emiten inicialmente físicamente y, una vez emitidos, son depositados por el emisor o por sus titulares. A partir del depósito, los valores quedan desmaterializados y sujetos a un régimen de propiedad registral, donde el título valor se sustituye por anotaciones contables y se transmiten por el acuerdo entre tradens y accipens con la transmisión de posesión mediante el cargo y abono en las cuentas correspondientes. (6)

En Venezuela, los títulos valores bursátiles pueden ser físicos o desmaterializados.  En caso que se opte por la desmaterialización, la misma debe efectuarse únicamente a través de compañías especialmente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores (7). Hasta la fecha, únicamente la Caja Venezolana de Valores (CVV) posee licencia para prestar el servicio de depósito centralizado de valores.

Solamente los valores desmaterializados a través del depósito centralizado de valores tienen la misma protección legal que los títulos valores documentados según establece el Código de Comercio.  Cuando el depósito centralizado acredita posiciones en valores a favor de un cliente o inversionista en una cuenta de custodia, dicho cliente adquiere un derecho bursátil sobre dichas posiciones y, por ende, la condición de tenedor legítimo. Esto implica que el inversionista acreditado en el depósito adquiere no sólo la propiedad sobre los valores, sino también la facultad de ejercer los derechos derivados de los mismos; tal es el caso de los derechos al pago de dividendos o intereses y el derecho al voto.

3.2. Régimen de la Ley de Cajas de Valores

Solamente compañías que tengan por objeto exclusivo la prestación de servicios de depósito, custodia, transferencia, compensación y liquidación, de valores objeto de oferta pública, y que estén debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Valores pueden ofrecer el servicio de depósito centralizado de valores, sujeto a los requerimientos patrimoniales y el cumplimiento de normas de conducta establecidas en la normativa. (8)

Aunque los valores depositados están a nombre de la Caja de Valores, el artículo 17 de la Ley de Cajas de Valores establece que la propiedad corresponde a los depositantes (9). Por lo tanto, los valores depositados no están afectados al cumplimiento de las obligaciones de la Caja de Valores sino que existe una clara separación patrimonial.  Esto constituye una excepción a las disposiciones contenidas en los artículos 1863 y 1864 del Código Civil (10). En caso de quiebra o insolvencia de la Caja de Valores, el tribunal debe reconocer esta separación patrimonial.  Este privilegio corresponde únicamente a los valores depositados en las entidades debidamente autorizadas y no puede extenderse, por analogía, a otros intermediarios que pretendan hacer tenencia indirecta (11).

Si la custodia de valores desmaterializados se hace en un banco o intermediario no autorizado por la Comisión Nacional de Valores para actuar como caja de valores, y dicho intermediario mantiene los valores a su nombre, el derecho del depositante será de naturaleza contractual y no real sobre los valores depositados.  En consecuencia, el depósito dará lugar a una acreencia ordinaria frente al intermediario custodio, quien en realidad se configura en “deudor” de los títulos depositados.  Ese derecho del depositante concurre entonces con los demás acreedores quirografarios del intermediario, y los valores supuestamente depositados pasan a formar parte de la prenda común de los acreedores. En caso de quiebra, no podrían los depositantes reivindicar los valores que el intermediario tenga en custodia bajo esta modalidad (12).

Pueden entonces los acreedores hacer valer sus derechos sobre cualesquiera valores registrados a nombre del intermediario, aunque contractualmente dichos valores hayan sido asignados (internamente) por el intermediario a otros inversionistas. A falta de un reconocimiento legal expreso, el acuerdo con el cliente no es oponible frente a los acreedores del intermediario (13).

Toda vez que el servicio de custodia de valores desmaterializados, como servicio público, debe extenderse a cualquier inversionista del mercado de capitales, la Ley Caja de Valores establece, para los inversionistas no profesionales, la posibilidad de tener sub-cuentas a través de un depositante profesional (art. 21). Expresamente se reconoce al sub-cuentista como propietario de los valores acreditados en la sub-cuenta (art. 22).

3.3. Estructura para el servicio de custodia según las NAICB

A efectos de garantizar la separación patrimonial que debe existir entre los valores de los clientes y los de la sociedad de corretaje, las Normas Sobre Actividades de Intermediación Corretaje y Bolsa (NAICB) establecen que la custodia debe efectuarse ante depositarios autorizados mediante una estructura de subcuentas a nombre de los clientes dentro de la cuenta de la sociedad de corretaje (14). La estructura contractual que permite y garantiza la separación patrimonial, manteniendo la operatividad en la liquidación de transacciones con títulos valores está constituida por los siguientes contratos:

(i) Un contrato de mandato que el cliente otorga a la sociedad de corretaje, para que la sociedad de corretaje, como depositante profesional, abone y debite títulos valores por cuenta y en nombre del cliente en la Caja de Valores o ante otro custodio autorizado (15).

(ii) Un contrato de depósito entre la sociedad de corretaje y la Caja de Valores o un custodio autorizado, mediante el cual la sociedad de corretaje como depositante profesional deposita títulos valores propios y del cliente (16). En este contrato de depósito se distinguen los títulos valores depositados en nombre y por cuenta del cliente (subcuentas), y los depositados por cuenta propia de la sociedad de corretaje (cartera propia) (17).

Para el caso de custodios extranjeros, las NAIB exigen que éstos ofrezcan una estructura de cuentas y subcuentas y que deban enviar estados de cuenta a los subcuentistas, de forma similar a como lo previsto en la Ley de Cajas de Valores (art. 113).  Es necesario además que el custodio esté autorizado en su propia jurisdicción para hacer tenencia indirecta de valores con clientes de esa jurisdicción y que la misma se ajuste a los criterios de la Comisión Nacional de Valores.

Adicionalmente, para actuar como depositantes profesionales por cuenta de los clientes, las sociedades de corretaje deben encontrarse dentro de los supuestos previstos en los Artículos 94 y 95 de las NAICB (Actividades Globales de Intermediación, Corretaje y por Cuenta Propia y Actividades Universales de Intermediación, Corretaje y por Cuenta Propia) (18).

NOTAS:

1.- De acuerdo a la definición legal del contrato el reporto debía celebrarse por escrito “y se perfecciona con la entrega de los valores…”.


2.- CCOM art. 150: “La cesión o transmisión mercantiles de derechos y de documentos que no estén constituidos a la orden del beneficiario, se hará en la forma y con los efectos establecidos en el Código Civil; las de documentos a la orden se harán por endoso en la forma v con los efectos establecidos en este Código; las de los documentos al portador, con la entrega de éstos.”


3.- CCIV art. 1549 y ss.


4.- Gaceta Oficial No. 36.020 del 13.09.96.


5.- El régimen tradicional de los títulos valores supone (i) una incorporación del derecho al documento físico, por lo que se requiere la presentación del documento a efectos de ejercer el derecho; (ii) que el documento proporciona la debida legitimación a su tenedor o los cesionarios; (iii) que el documento es literal, lo que está escrito en el documento se reputa cierto sin posibilidad de prueba en contrario; (iv) que el documento es abstracto, i.e. que tiene en sí su propia causa, no requiriendo pruebas complementarias respecto de los motivos que originaron el instrumento; (v) que el derecho que adquiere cada tenedor es autónomo, independiente de los derechos y obligaciones de los otros obligados; y (vi) que el derecho representado es negociable con la entrega y endoso del documento.


6.- El depositario tiene a su cargo la obligación de acreditar (o restituir) a los depositantes títulos de la misma calidad y especie que los depositados.  Por el solo hecho de que el depositario o custodio puede liberarse entregando títulos de iguales características a lo recibidos, el depósito no puede ser calificado como irregular. Se entiende por depósito irregular se caracteriza por el dato esencial de constituirse sobre cosas fungibles, con el pacto expreso de que la propiedad de lo recibido pase al depositario, comprometiéndose éste a devolver al depositante otro tanto de la misma especie y calidad.  En virtud de este depósito, la obligación de restitución del depositario no tiene por objeto la misma cosa recibida sino otra de la misma especie o calidad, convirtiendo, por tanto, su prestación de específica o determinada en deuda genérica. M. Broseta Pont, Hacia una Simplificación del Depósito, Administración y Negociación de los Valores al Portador, en Estudios de Derecho Bursátil, pp. 41-167, Madrid (1971); J. Garrigues, El Depósito Irregular y su Aplicación en Derecho Mercantil, en Rev. Cr. Der. Inm. Nos. 86-94, Madrid (1932). 
Si no se desprende de la intención de las partes que se quiso transferir el dominio, el depositario estará obligado a mantener inmovilizados igual cantidad de títulos que los recibidos para su custodia.  Para que el depositario pueda utilizar o disponer en provecho propio de las cosas depositadas, requiere del permiso del depositante.  No obstante, la regla general es que frente al emisor y frente terceros, a falta de disposición legal expresa, la propiedad de los valores a nombre del depositario pertenecen a éste y no al depositante.


7.- Ley de Cajas de Valores Art. 2: “La Comisión Nacional de Valores autorizará la creación, funcionamiento y el control de las Cajas de Valores, vigilará y supervisará sus actividades. A estos efectos, dicho Organismo queda facultado para dictar las normas especiales que regirán lo concerniente a la autorización e inscripción de estas sociedades en el Registro Nacional de Valores, así como su organización y funcionamiento, todo ello con sujeción a lo previsto en esta Ley.”


8.- Así por ejemplo, la ley establece un capital social pagado mínimo de Bs. 600.000.000,00, la obligación de constituir caución real suficiente a juicio de la Comisión Nacional de Valores, disponer de la capacidad técnica necesaria para prestar los servicios antes referidos (art. 6).  La ley también establece una prohibición a las cajas de valores para asumir endeudamientos mayores al 80% de su capital social pagado y reservas, para otorgar créditos, fianzas, avales o garantías personales, y para constituir garantías reales sobre sus bienes propios, entre otros (art. 28).  


9.- Ley de Cajas de Valores art. 17: “El contrato de depósito de valores a que se refiere esta Ley deberá constar por escrito y se perfecciona de la siguiente manera: (1) En los casos de títulos al portador, con la entrega material de éstos a la caja de valores, por los respectivos depositantes; (2) En los casos de títulos a la orden, mediante el endoso en administración en favor de la caja de valores efectuado en los respectivos títulos; (3) En los casos de títulos nominativos, mediante cesión en favor de la caja de valores, efectuada en los respectivos títulos y en los correspondientes libros de la entidad emisora; (4) En los casos de títulos valores desmaterializados, mediante la transferencia de los mismos efectuada en las respectivas cuentas, o mediante otros procedimientos determinados por la Comisión Nacional de Valores en las normas que dicte al efecto. Parágrafo Primero: Los depósitos a que se refieren los numerales (1) y (2) de este artículo no implican la transferencia de la propiedad de los títulos depositados en la caja de valores. El endoso en administración a que se refiere el numeral (2) tendrá como única finalidad justificar la tenencia de los títulos por parte de la caja de valores y la prestación de los servicios establecidos en esta Ley.  Parágrafo Segundo: En los casos previstos en los numerales (3) y (4) de este artículo, entre las partes y frente a terceros el propietario de los títulos depositados será siempre el titular de las cuentas y sub-cuentas previstas en esta Ley, pero la Caja de Valores podrá hacer actos de administración y disposición de los mismos, a tenor del contrato celebrado entre la Caja de Valores respectiva y el titular depositante. El depositante podrá serlo una institución financiera distinta del titular y, en este caso, la Caja de Valores abrirá una sub-cuenta conforme al artículo 21 de esta Ley.” (subrayado nuestro).


10.- CCIV art. 1863: “El obligado personalmente está sujeto a cumplir su obligación con todos sus bienes habidos y por haber.”
CCIV  art. 1864: “Los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores, quienes tienen en ellos un derecho igual, si no hay causas legítimas de preferencia. Las causas legítimas de preferencia son los privilegios y las hipotecas.”


11.- Salvo que se trate de intermediarios extranjeros autorizados para realizar tenencia indirecta, en cuyo caso aplica la ley de la jurisdicción del intermediario (ver infra).  


12.- El art. 991 del CCOM señala que pueden ser reivindicados en caso de quiebra: “(1) Las letras de cambio, pagarés y otros documentos de crédito aún no pagados, que existieren a favor del fallido o de un tercero que los tenga en nombre de aquél, siempre que el propietario los haya entregado o remitido al fallido con el simple mandato de cobrarlos y tener el valor a su disposición, o de aplicarlos a pagos u objetos determinados. (2) Las mercancías consignadas para ser vendidas por cuenta del propietario, o que hayan sido depositadas en el fallido, mientras existan en su misma especie, en todo o en parte, y puedan ser identificadas… (3) Las mercancías expedidas al fallido, mientras no hayan sido entregadas en sus almacenes o depósitos, o en los del comisionista encargado de venderlas por cuenta del fallido o en depósitos públicos o privados a disposición de éste…”.
Esta disposición trata de evitar que pasen a formar parte de la quiebra bienes que no pertenezcan al fallido, sino que estaban bajo su posesión. La norma es de carácter excepcional que no puede ser aplicada a situaciones análogas.  En todos los casos, se trata de cosas que son determinadas e individualizadas, pues de una cosa genérica no se puede de ninguna manera transferir la posesión conservando la propiedad, se podrá tener solamente un derecho a la restitución del tantundem, a satisfacerse en moneda de quiebra. (cita de S. SATTA, Instituciones del Derecho de Quiebra, p. 328, Buenos Aires s/f).  En contraste, la Ley de Concursos Mercantiles mejicana (ver supra), permite la reivindicación de cualesquiera bienes que el fallido tenga en su poder y cuya propiedad no se le hubiere transferido por título legal definitivo e irrevocable.
En el caso de documentos de crédito, la reivindicación será posible cuando el endoso al fallido exprese que es “para su cobro”, “para su reembolso”, “por mandato” o algún equivalente. (O. PIERE TAPIA, La Quiebra Según el Código de Comercio Venezolano, p. 324, Caracas s/f). 


13.- Como el derecho sobre títulos desmaterializados tiene naturaleza obligacional, la asignación requiere una notificación al representante del deudor, que es la Caja de Valores.  Según el art. 1549 del CCIV : “La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que haya convenio sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho tradición..”.  La forma de transmisión de valores inscritos en la Caja de Valores se hace de acuerdo al procedimiento que establece la Ley de Cajas de Valores y su Reglamento.
La segregación entre los valores propios del intermediario y los de los clientes a nivel del intermediario no es oponible a terceros, ni siquiera en caso de quiebra o insolvencia.  Tampoco es oponible la distinción que el intermediario haga entre los valores de sus clientes dentro de la cuenta de terceros.


14.- Las operaciones que se examinan fueron celebradas durante la vigencia de las Normas Sobre Actividades de Intermediación Corretaje y Bolsa publicadas en G.O. N° 38.956 de fecha 19 de Junio de 2008.  


15.- NAICB art. 36: “Mandato de Apertura y Movilización de Cuentas de Valores.  La Sociedad podrá suscribir con los clientes un contrato de mandato mediante el cual queda facultada para abrir y movilizar subcuentas de valores ante la Caja de Valores y depositarios extranjeros a fin de mantener la operatividad en la liquidación de transacciones con valores.”
NAICB art. 113: “Depositarios Autorizados. Se consideran Depositarios Autorizados los Bancos, las Entidades de Ahorro y Préstamo, las Cajas de Valores y otros agentes de custodia del Exterior que ofrezcan una estructura de Cuentas y subcuentas y que deban enviar estados de cuenta a los subcuentistas conforme a lo previsto en la Ley de Cajas de Valores.”  


16.- NAICB art. 33: “Custodia de Valores. La custodia de los valores objeto de las operaciones de corretaje deberá efectuarse ante depositarios autorizados mediante una estructura de subcuentas a nombre de los clientes dentro de la cuenta de la Sociedad de Corretaje, cuando se trate de Cajas de Valores o custodios extranjeros, o mediante depósito en cuentas de custodia directa a favor del cliente cuando se trate de otros custodios autorizados.” 
NAICB art. 34: “Sociedad de Corretaje como Depositante Profesional de Valores. A los efectos del Artículo anterior, la Sociedad de Corretaje se reputa depositante profesional de valores por cuenta de los clientes ante agentes autorizados de custodia o ante la Caja de Valores, según el caso.”  


17.- NAICB art. 111: “Depósito y Custodia de Valores en Nombre y por Cuenta de los Clientes. A los efectos de preservar la documentación de la separación patrimonial entre valores de la Sociedad de Corretaje y del cliente, la movilización de la cuenta de custodia se hará mediante un contrato de mandato y depósito entre la Sociedad de Corretaje y el cliente, y un contrato de depósito entre dicha Sociedad y el Depositario Autorizado, debiendo documentarse e informarse debidamente a los clientes sobre cada operación de depósito y retiro de valores, de conformidad con lo previsto en el Capítulo III del Título I de las presentes Normas.”


18.- NAICB art. 97: “Requerimientos para el Desarrollo de Actividades de Depósito Profesional de Valores. Para actuar como depositantes profesionales por cuenta de los clientes mandantes en el supuesto previsto en el Artículo 34 ante depositarios autorizados, las Sociedades de Corretaje deben encontrarse dentro de los supuestos previstos en los Artículos 94 y 95 de las presentes Normas.”

Hablemos con propiedad de los títulos valores, con Econoinvest (2 de 5)

1. Definición Legal y Naturaleza Jurídica del Reporto

El reporto es un contrato por medio del cual el reportado, por una suma de dinero convenida, transfiere la propiedad de valores de oferta pública al reportador o reportante, quien se obliga a transferir al reportado en un lapso igualmente convenido, la propiedad de otros valores de la misma especie o bien los mismos, contra devolución del precio pagado, más un premio. (1)

El contrato de reporto para la casa de bolsa podía adoptar dos modalidades: (i) la casa de bolsa transfiere títulos valores (portafolio reportado) y recibe dinero con el compromiso de readquirir los títulos valores originalmente transferidos por la misma cantidad de dinero originalmente recibida, pagando un premio o interés por la operación, para financiar las actividades de la casa de bolsa (reporto pasivo) (2); o (ii) la casa de bolsa adquiere títulos valores o portafolio reportado, y entrega dinero con el compromiso de transferir los títulos valores originalmente adquiridos por la misma cantidad de dinero originalmente entregada por la casa de bolsa, recibiendo o cobrando un premio o interés por la operación, para financiar a una contraparte (reporto activo).

El contrato de reporto se ejecuta en dos momentos, en fecha de valor o fecha de inicio, en la cual el reportado transfiere los títulos al reportador, y en fecha de vencimiento, el la cual el reportador restituye los títulos al reportado.

El efecto del reporto es que al vencimiento de la operación, cada una de las partes recupera lo que ha dado (el precio o los títulos) y se restablece la situación anterior, pero mientras se cumple la obligación, las partes pueden servirse de los títulos y del precio, ya que se convierten respectivamente en propietarias de ellas ad tempus, si en la fase final de la operación, restituye los títulos ya recibidos. (3)

En virtud de la prohibición de la cláusula de rescate obligatorio que está vigente en la mayoría de los países que siguen el sistema de derecho continental (4), el reporto requiere de una autorización legal específica. En Venezuela, esta autorización estaba únicamente para los bancos y sociedades de corretaje en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la Ley de Mercado de Capitales, respectivamente. Se requería entonces que al menos una de las partes del contrato fuera o un banco o una sociedad de corretaje.

La prohibición de la cláusula de rescate obligatorio tiene como objetivo evitar la burla de disposiciones contra la usura y el pacto comisorio (5). En efecto, se podría estipular un precio de rescate muy superior al precio de venta, así como podría el comprador inicial, ante la falta del pago del precio de rescate del vendedor, apropiarse de la cosa vendida sin recurrir a ejecución judicial.

2. Diferencias entre el reporto y otros contratos

El retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos.  En el retracto, el vendedor tiene una posibilidad de readquirir la cosa vendida, pero no está establecida como una obligación (6). En el reporto, la readquisición es consustancial al contrato.  En cuanto al objeto del contrato, en el retracto la recompra es del mismo objeto que fue vendido, en el reporto, pueden o no ser los mismos títulos, en razón de la fungibilidad del objeto.

El contrato de reporto también ha sido asimilado al contrato de compraventa, en lo que a la transmisión de la propiedad se refiere.  Sin embargo, la venta cumple con una función de transmisión definitiva de la propiedad mediante la tradición, no así el reporto, dado que el reportador está obligado a retransferirlos al reportado.  Por otra parte, la venta es por su naturaleza un contrato consensual, mientras que el reporto es esencialmente real, porque exige para su perfeccionamiento la tradición de los títulos.  La venta además es un contrato conmutativo, pactado sobre la equivalencia entre la cosa y el precio, mientras que en el reporto, el precio de los títulos, en ambas operaciones, no se determina necesariamente por la estimación que de ellos hacen los contratantes, sino por la cuantía de la suma que el reportado necesita. (7)

El reporto no constituye tampoco un préstamo de dinero garantizado con títulos, pues en el reporto no hay propiamente una garantía.  Los efectos del incumplimiento de un préstamo garantizado con prenda son distintos a los efectos del incumplimiento en el reporto (ver infra).  Por último, el reporto se diferencia del mutuo de valores, porque en el mutuo no hay precio estipulado.  En el mutuo el prestamista recibe del prestatario una promesa de reembolso del título y el pago de un premio, que se establece como cantidad fija o como interés según los valores prestados.  En el reporto, el reportador recibe un título y el reportado recibe el valor del título en efectivo.

Otro mecanismo para estructurar un financiamiento en títulos valores es a través de una venta y recompra de títulos valores (sell-buyback). Este mecanismo consiste en una venta al contado y una compra a plazo de la misma especie y cantidad de títulos valores, que se pactan como operaciones independientes y a precios de mercado.  Estas operaciones se confunden muchas veces con operaciones de reporto ordinario, pues por lo general se pactan simultáneamente entre los mismos contratantes.  Se trata sin embargo de dos operaciones de compraventa independientes, no condicionadas entre sí.  El sell-buyback se diferencia del reporto, entre otros, por los siguientes aspectos:

(i) La transferencia que se hace en el reporto no es asimilable a una compraventa, pues difiere en su elemento esencial: la causa.  La compraventa es un acto de cambio (precio por cosa), mientras que el reporto es un financiamiento en títulos o en dinero - de allí que en el reporto la cantidad de dinero que paga el reportador al inicio del contrato normalmente no coincide con el precio corriente del mercado.  En cambio, las operaciones de venta y recompra, el precio que pagan los contratantes (comprador y vendedor) equivale al precio corriente del mercado: en la venta al contado es el valor de mercado de los títulos o precio del mercado spot, y en la recompra a plazo, el precio futuro o precio forward del título, determinado en base a las tasas de interés prevalecientes en el mercado monetario.

(ii) Por lo general, el valor de los títulos en el reporto es superior a la cantidad de dinero que entrega el reportador, pues los títulos sirven de garantía al financiamiento – normalmente la operación tiene como finalidad un financiamiento en dinero (cash-driven).  Si el propósito del reporto es un financiamiento en títulos valores (securities-driven), entonces el valor de los títulos debería ser inferior a la cantidad de dinero que entrega el reportador.  Por lo general, la diferencia de valor es en beneficio a la parte dominante en la transacción, normalmente el banco o sociedad de corretaje.  Igualmente, en el mutuo de títulos valores con garantía prendaria, el depósito de dinero que se entrega en garantía generalmente tiene un valor superior al valor de mercado de los títulos prestados. El reporto por tanto es lo suficientemente flexible como para permitir al reportante recibir valores con un valor inferior a la cantidad entregada al reportado.

(iii) En la venta y recompra de títulos valores, a diferencia del reporto, cada compraventa es independiente de la otra, de manera que los vicios de una operación no afectan a la otra.  En cuanto a los frutos y accesorios de los títulos valores devengados a partir de la fecha valor y hasta el vencimiento, en el reporto corresponden al propietario (reportador), pero con la obligación de restituirlos al reportado, mientras que en la compraventa a plazo, el vendedor a plazo no debe restituir (o acreditar) a favor del comprador a plazo los frutos y accesorios devengados desde la fecha del pacto hasta la fecha de ejecución (vencimiento) de la venta a plazo.

(iv) Desde el punto de vista fiscal, en las compraventas se producen ganancias o pérdidas de capital por las diferencias entre el costo fiscal para el vendedor y el precio de venta (las cuales serán gravables o deducibles según se trate de títulos exentos o gravables), mientras que en el reporto la transferencia de los valores no constituye un acto de enajenación que de lugar a ganancias o pérdidas realizadas. Si los títulos que son objeto de la compraventa contemplan una exención a las ganancias de capital, la utilidad resultante no es gravable ni la pérdida deducible. (9)

Por otra parte, la exención del impuesto a las transacciones financieras o impuesto al débito, ahora derogado, que aplicaba a las compraventas de valores de deuda pública, no era extensible a las transferencias y débitos por operaciones de reporto.

(v) Desde un punto de vista contable, el ingreso para reportador en el reporto activo está constituido por el premio que paga el reportado, el cual constituye un ingreso por concepto de intereses para el reportante (gasto para el reportado), el cual se devenga diariamente durante el plazo del contrato.  En el sell-buyback, el ingreso para el reportante es por concepto de una ganancia de capital en el título valor, y la contingencia por la compra a plazo o forward (de compra o venta a plazo) requiere ajuste diario a valor de mercado que se registra en el estado de resultados.

(vi) También son distintos los efectos que se producen en caso de quiebra o atraso de uno de los contratantes.  En la compraventa, el vendedor puede hacer valer el derecho de retención sobre las cosas vendidas si el comprador no cumple, se hace insolvente o cae en estado de quiebra (10). No obstante, el síndico puede, en interés del comprador, exigir la entrega de las cosas vendidas contra el pago del precio (11). Ante el incumplimiento del comprador, el vendedor también puede invocar la resolución del contrato de pleno derecho (12). En el reporto no procede el derecho de retención, pues el reporto no es asimilable a una compraventa.  Como en todo contrato bilateral, el reportador puede oponer la excepción de incumplimiento para negarse a la entrega de los valores al reportado que incumple. (13)

(vii) Desde un punto de vista contable, el Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas de la CNV no reconoce una transferencia de propiedad del reportado al reportante sino una reclasificación de los valores objeto de reporto a portafolio restringido. (14)

(viii) En el reporto, las instituciones financieras regidas por la LGB así como las sociedades de corretaje como reportante debían considerar la exposición a riesgo del cliente (reportado), i.e. legal lending limit.  En la compraventa de títulos valores no aplica este límite.

(ix) Si en la venta y compra a plazo los títulos están denominados en moneda extranjera y el precio se paga en Bolívares, se verifica una operación cambiaria prohibida.  En el reporto en cambio, no existe este riesgo, pues la causa en el reporto es un financiamiento con garantía de los títulos.

(x) El Banco Central de Venezuela establece límites de tasas activas y pasivas bancarias, las cuales son aplicables a las operaciones de reporto.  El sell-buyback no está sujeto a los límites de tasas, puesto a que el rendimiento – gasto en la operación está representado por diferenciales de precio. Los precios deben ser precios de mercado.  El precio para la venta a plazo es independiente a la volatilidad de los títulos valores y se determina con base a las siguientes variables: (i) el precio de mercado de los títulos en la fecha valor del contrato; (ii) la tasa de interés activa del mercado vigente en la fecha valor; y (iii) el plazo pactado para la recompra.

(xi) En el sell-buyback, si los títulos que son objeto de la recompra forward se extinguen (por redención anticipada de la emisión o por cualquier otra causa), desaparece el contrato por falta de objeto. En el reporto en cambio, si desparece el título, la obligación del reportador en la fecha de vencimiento es devolver la cantidad que recibió del emisor, la cual se compensa contra el monto inicial más el premio que debe pagar el reportado al vencimiento.  Esto, porque en el reporto el monto de rescate usualmente no coincide con el valor de mercado de los títulos ni se fija como precio forward en la fecha valor.


NOTAS:


1.- Esta era la definición contenida en la derogada Ley de Mercado de Capitales (1998) art. 79 ord. 4. La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, también derogada, contenía una definición similar (art. 46), sólo que el objeto del reporto era más amplio, en el sentido que podían ser reportados cualquier clase de valores, no exclusivamente valores que sean objeto de oferta pública.

2.- Los mecanismos de financiamiento para los intermediarios en el mercado de valores se limitan a la oferta pública autorizada de obligaciones y acciones y a otros instrumentos de financiamiento estructurados con títulos valores (i.e. compraventas, reportos y mutuos de títulos valores) los cuales no afectan la oferta monetaria.

3.- J. RUIZ CABRERO, Los Contratos Bursátiles, p. 140.

4.- En Venezuela, el art. 1534 del CCIV establece: “El retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que se expresan en el artículo 1544. Es nula la obligación de rescatar que se imponga al vendedor.” (subrayado nuestro).
Esta disposición aparece por primera vez en el Código Civil promulgado en 1904. Anteriormente, en lugar de la nulidad, el legislador reputaba la cláusula como préstamo a interés con garantía sobre la cosa vendida. Así, el artículo 1470 del Código Civil de 1896 establecía: “El retracto convencional es un pacto por el que el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que se expresan en el artículo 1490.  Si se impusiere al vendedor la obligación de rescatar, se considerará entonces el contrato como préstamo a interés con garantía del dominio de la cosa que se dice vendida.” (subrayado nuestro).

5.- CCIV. art. 1844: “El acreedor no podrá apropiarse la cosa recibida en prenda ni disponer de ella, aunque así se hubiere estipulado; pero cuando haya llegado el tiempo en que deba pagársele tendrá derecho a hacerla vender judicialmente...”.  En el mismo sentido, el art. 542 del CCOM dispone: “Es nula toda cláusula que autorice al acreedor para apropiarse la prenda, o para disponer de ella en otra forma [que mediante la venta judicial]”.
La prohibición de pacto comisorio, es decir el pacto que permite al acreedor apropiarse de la garantía ante el incumplimiento del deudor, “tiene por objeto proteger al deudor que, apremiado por la necesidad en el momento de la celebración del contrato, queda expuesto a ser víctima de cualquier maquinación por parte del acreedor para obligarle a desprenderse de la cosa dada en prenda, cuyo valor, generalmente, es superior a la obligación que garantiza”.  Sent. de la CSJ, citada por L. BORJAS, La Apertura de Crédito, Caracas (1984), p. 81.
La prohibición tiene su origen en el repudio a la usura.  Con el pacto comisorio se posibilitaría al acreedor adquirir la propiedad de lo que ha recibido en garantía, con el peligro que ello implique para el deudor la pérdida de un bien de alto valor por una cantidad adeudada muy inferior. Ver B. RODRÍGUEZ ROSADO, Fiducia y Pacto de Retro en Garantía, Madrid (1998), p. 24 ss.

6.- Es nula la obligación de rescatar que se imponga al vendedor (CCIV art. 1534).

7.- J. GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, cit., Tomo IV, p. 381. 

8.- No obstante, la definición legal del contrato, tanto en la Ley de Mercado de Capitales como en la Ley General de Bancos (ambas derogadas) era en términos del dinero (cash driven), pues era el reportado quien remunera al reportador con el pago de una prima y no a la inversa. Como se trataba de un contrato nominado, excepción a dos prohibiciones legales (pacto comisorio y rescate obligatorio), no podía legalmente pactarse la remuneración del reportador al reportado.

9.- No obstante, aún en caso de títulos exentos, si el precio pactado en una compraventa no coincide con el precio de mercado, la diferencia puede estar sujeta a impuesto a las donaciones. De acuerdo al art. 73 de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás Ramos Conexos: “En los casos de venta, cesión, permuta o traspaso de bienes o constitución de derechos a título oneroso, cuando por indicios fundados, concordantes y precisos pudiera presumirse que se trata de una liberalidad, podrán los funcionarios fiscales estimar de oficio, tal circunstancia y disponer la liquidación y el cobro de impuestos adecuados por los intervinientes.  Se consideran indicios válidos para establecerla presunción a que se refiere este artículo, que los precios o compensaciones otorgados no sean equivalentes al valor real de los bienes o derechos enajenados; que hubieran sido pagados por un tercero que no tenga interés cierto en hacerlo; que no hubieren sido pagados o que habiendo sido pagados se los hubiere devuelto en cualquier forma que denote su simulación...”.
De considerarse la operación como una donación, el ingreso para el donatario está exento del impuesto sobre la renta. De acuerdo al art. 14 ord. 7 de la LISR: “Están exentos de impuesto: 7. Los donatarios, herederos y legatarios, por las donaciones, herencias y legados que perciban.”

10.- CCOM art. 148: “Mientras los efectos o mercancías vendidas están en poder del vendedor, éste tiene derecho a retenerlos hasta el entero pago del precio y de los intereses correspondientes.”
CCIV. Art. 1493: “El vendedor que no ha acordado plazo para el pago no está obligado a entregar la cosa si el comprador no paga el precio. Tampoco está obligado a hacer la entrega, aun cuando haya acordado plazo para el pago del precio, si después de la venta el comprador se hace insolvente o cae en estado de quiebra, de suerte que el vendedor se encuentre en peligro inminente de perder el precio, a menos que se dé caución de pagar en el plazo convenido.”

11.- CCOM art. 992: “En caso de que el vendedor retenga por falta de pago mercancías vendidas al fallido, de conformidad con el artículo 148, y en el caso tercero del artículo anterior, los síndicos pueden, con autorización del juez, exigir la entrega de las mercancías, pagando lo que por ellas debiere el fallido.”
En la práctica, el síndico ejecutará las compras que estén a ganancia para el fallido y desechará las que estén a pérdida. A esta práctica se le denomina cherry picking.

12.- CCOM art. 1531: “Cuando se trata de cosas muebles, la resolución de la venta se verifica de pleno derecho en interés del vendedor si el comprador no se ha presentado a recibir antes que haya expirado el término para la entrega de la cosa vendida, o si, aunque se haya presentado a recibirla, no ha ofrecido el precio, a menos que se le haya otorgado plazo más largo para esto.”

13.- CCOM art. 1168: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.”

14.- En este sentido, el Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas establece, en el Capítulo I (Lineamientos Generales), lo siguiente: “1.  Énfasis en el aspecto económico: La contabilidad financiera enfatiza el aspecto económico de las transacciones, aún cuando la forma legal pueda diferir y sugerir tratamiento diferente. En consecuencia, las transacciones y eventos deben ser registrados y revelados en concordancia con su realidad y sentido financiero y no meramente con su forma legal.” (Pág. 5).