Matar al mercado, por Oscar Medina

Lo primero que llama la atención en la Ley de Mercado de Valores sancionada en agosto del año pasado es que propone uno de esos cambios conceptuales tan propios del proceso revolucionario: la figura tradicional del "corredor" es rebautizada como "Operador de Valores Autorizado".

Y también destaca la orden inapelable de que estos personajes sean excluidos de ese buen negocio que es transar con los bonos de la deuda pública nacional. Pero ambas cosas, en realidad, son meros detalles casi anecdóticos cuando se entra en la lectura de la Ley y de las normas que desde entonces ha ido emitiendo la Superintendencia Nacional de Valores y que, según parece, podrían terminar por enterrar aún más al mercado de acciones.

Las recientes intervenciones de las casas de bolsa, como se sabe, instalaron en los operadores una prudencia que se parece mucho al miedo: nadie quiere aparecer citado contrariando las decisiones de la todopoderosa Sunaval. Pero a grabador apagado algunos muestran ejemplos y análisis de cómo hasta las propias empresas emisoras de títulos que hoy cotizan en la Bolsa de Valores de Caracas están evaluando la manera de salir de circulación.

"La normativa debía ser reformada, ya tenía unos 20 años de vigencia. Pero las autoridades optaron por la destrucción del mercado y por satanizar toda la actividad", dice Noris Aguirre, una de las personas que mejor conoce la trastienda del sector financiero: Aguirre fue presidenta de la Bolsa de Caracas, del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, Fogade; y de la Caja Venezolana de Valores. Para ella, la ley es "totalmente discrecional, punitiva y no recoge las necesidades del mercado".

Aguirre advierte que el texto sancionado el 12 de agosto de 2010 (reimpreso para corregir errores en Gaceta Oficial 380.760, del 5 de noviembre) "elimina el cuerpo colegiado, acabó con el directorio de lo que era la Comisión Nacional de Valores y dejó todo en manos del Superintendente. Acabó, además, con la necesidad de experiencia en el área para manejar a ese organismo regulador. Y todos conocemos cómo funcionan las decisiones discrecionales en este país".

En efecto, la revisión del articulado evidencia que quien ocupe el cargo de Superintendente decidirá prácticamente sobre todos los aspectos de la Sunaval y -literalmente- sobre asuntos de cuidado referidos a los sujetos que deben regirse por esta ley, cosa que incluye a las empresas con títulos cotizando en la Bolsa. La designación o remoción del Superintendente es orden presidencial y, por su parte, el nombramiento o despido de funcionarios de la Sunaval lo decide el Superintendente.

De acuerdo al artículo 10 de la ley, sólo existen dos tipos de "faltas graves" que pudiera cometer el Superintendente. No se refieren a conductas indebidas ni a corrupción. Se refieren, sencillamente, a no castigar a otros que hayan infringido la Ley de Mercado de Valores. Nada más: para cualquier otra cosa, vaya y denuncie a la Fiscalía General.

Por el contrario, el artículo 50 tiene 23 numerales que detallan las variantes de faltas en las que podrían incurrir los sujetos de ley -es decir, empresas y personas cuyas actividades se rigen por esta normativa- para las cuales se contemplan multas que van desde 5 mil a 10 mil unidades tributarias. El artículo 51 incluye 10 numerales sobre faltas que serán castigadas con dos o seis años de prisión. Y entre el 52 y el 55 complementan las faltas posibles que implican castigos de tres meses a dos años de prisión, inhabilitaciones y multas de entre 10 mil y 100 mil unidades tributarias.

"Las sanciones no tienen nada que ver con el hecho", señala Aguirre: "Si un intermediario no envía sus estados financieros a tiempo puede ser suspendido y hasta ir preso. No hay proporción entre las faltas y las sanciones".

El todopoderoso

Directivos de firmas financieras consultados tienen la misma apreciación: la Ley terminará de restringir el mercado de capitales. Y también coinciden en que son demasiadas las atribuciones del Superintendente, puesto ocupado hoy por Tomás Sánchez.

"Puede intervenir a una casa de bolsa simplemente porque le parezca que hay razones, sin hacer antes una exposición de motivos; puede establecer mecanismos de arbitraje para resolver conflictos cuando eso está determinado en el Código de Comercio; puede decidir qué es o no es un valor, cuáles instrumentos o valores son regulados por la ley, por lo que un día pudiera determinar que aplica en casos de opciones de registro inmobiliario, de endoso de facturas o de letras de cambio, por ejemplo"; señala uno bajo condición de off the record.

Puede, de acuerdo a interpretación literal del articulado, ir más allá del ámbito privado de las empresas. La ley no establece distinción entre los "sujetos" a quienes rige, por tanto se debe asumir que aplica a todos en toda su extensión.

De modo que queda allí abierta la puerta para que el Superintendente decida, entre otras cosas, cuáles serán los requisitos para auditorías internas y externas (artículo 8, ordinal 28); cómo debe ser la composición societaria de las compañías que hagan oferta pública de acciones (artículo 17), cómo deben llevar su contabilidad las personas reguladas (39); cómo deberán conformar sus juntas administradoras, la representación de los accionistas y la elección y funciones de las autoridades (41) y cómo deben ser las asambleas de accionistas (42).

La antigua Comisión Nacional de Valores establecía la manera en que los intermediarios -casas de corretaje- debían presentar sus estados financieros y cuáles eran los niveles de patrimonio y liquidez suficientes para operar. Ahora el funcionario tiene la facultad de hacer lo mismo con las empresas emisoras de títulos. Eso, al menos, es lo que se lee.

También puede castigar o ser magnánimo. El artículo 8, ordinal 19, señala que el Superintendente decidirá aumentar o reducir las "contribuciones" que deben pagar los actores del mercado. Y también podrá cancelar o suspender la inscripción en el Registro Nacional de Valores de cualquiera por "causa debidamente justificada", aunque la ley deja abierta la interpretación de lo que es una causa justificada.

Y puede -y ya lo hizo- fijar y modificar tasas y contribuciones económicas a los actores regulados por la ley. Eso, según criterio de Aguirre, "viola principios de legalidad tributaria". Pero en la Gaceta Oficial del 11 de enero de 2011 (39.591) se publicaron las normas al respecto dictadas por Tomás Sánchez.

Paga y paga

"Desde el punto de vista económico la fijación de los porcentajes a cancelar no se entiende, son tasas exageradas", señala Aguirre: "Y eso ha hecho que intermediarios y empresas decidan retirarse de su actividad en el mercado".

Un analista consultado explica el detalle de los que establece el texto de las "Normas relativas a las tasas y contribuciones que deben cancelar las personas sometidas al control de la Superintendencia Nacional de Valores".

Para empezar, se decidió que todos los autorizados a hacer oferta pública de acciones deben pagar una contribución anual de 1,5% del valor de la emisión. Y eso aplica también para los títulos emitidos antes de la norma y que hoy cotizan en la alicaída bolsa de valores.

El texto no define si se refiere al valor nominal de los papeles o a su cotización en el mercado secundario que, como suele suceder, es mayor. Suponiendo que se trate del valor facial del título, al revisar el listado de la Bolsa de Caracas se encuentra que hay , por ejemplo, casos de algunos bancos que deberán pagar a la Sunaval montos cuantiosos sólo para mantener sus acciones en el ruedo.

Se indica también que las bolsas de valores o de productos e insumos agrícolas cancelarán 1% por las transacciones de ventas que se hagan en su seno. Anteriormente los operadores debían pagar 0,1% por compras o por ventas; de modo que lo que se espera es que la bolsa traslade ese cargo a los clientes. "Los costos se multiplican", explica el corredor: "En una operación cruzada de compra y venta estamos hablando de 1,2% cuando antes era 0,2%".

Y a ese 1,2% hay que añadirle 1% por concepto de Impuesto Sobre la Renta.

Algunos ejemplos dibujan el panorama de forma clara. Al 3 de enero de este año, el boletín de la BVC indica que Banesco tiene en circulación 25 millones de acciones de las llamadas preferidas. El valor nominal de ese papel es 10 bolívares, de manera que el total es 250 millones de bolívares. Sólo para que esos títulos permanezcan en circulación el banco deberá cancelar a la Sunavan 3 millones 750 mil bolívares fuertes.

Y si contamos las acciones preferidas y las "normales" el cheque anual de Banesco para la Sunavan debe ser de 18 millones 306 mil bolívares. El banco Provincial también tendrá que desembolsar una suma gruesa: 13 millones 924 mil bolívares. Y la Electricidad de Caracas tendría que transferir 4 millones 938 mil bolívares porque aunque sus acciones ya no se negocian siguen inscritas en el Registro Nacional de Valores y figuran en la pizarra de la bolsa.

Frente a este panorama, asegura el analista, "varios emisores han anunciado que se retirarán del Registro Nacional del Valores". Algo para lo que, por cierto, necesitan la autorización del mismo superintendente que les cambió el panorama de esta manera.

Para las casas de bolsa -o los "Operadores de Valores Autorizados"- se estableció el pago de 1% de las transacciones "con los valores semestrales" que nunca deberá ser menor a mil unidades tributarias anuales. Esto se traduce en que si el operador genera ingresos debe cancelar y si no, también. Por un cruce, que es la transacción habitual, le toca cancelar 1% por la venta y 1% por la compra. Y esos costos, por supuesto, también se trasladarán al cliente.

Entre algo o no a caja, sólo por permanecer activo el Operador Autorizado está obligado a pagar a la Superintendencia, mínimo, el equivalente a mil unidades tributarias: 76 mil bolívares al día de hoy. Antes de esta norma la contribución anual era de 100 UT.

Si una empresa pretende una emisión de 10 millones de acciones, por ejemplo, con un valor nominal de 10 bolívares, tan sólo inscribirla le costará 1 millón 500 mil bolívares y una cantidad igual cada año que esos títulos estén en circulación aunque ya no le produzcan ningún beneficio directo.

Eso, sin contar el nuevo "tarifario" establecido en el parágrafo segundo de la norma.

En este momento vender una acción genera 3,1% en costos: 1,1% que va a la BVC, que incluye 1% para la Suneval; otro 1% de ISLR y otro 1% de comisión para el operador. Y estamos hablando de acciones que en el mejor de los casos ofrecen 18% de rendimiento. La operación de compra-venta implica entre 5 y 6% en costos.

"Antes las tarifas estaban definidas en la ley y sólo se podían modificar en la Asamblea Nacional, ahora el Superintendente las fija y exonera a quien quiera", razona el experto: "Tenemos un mercado costoso y hoy es mejor para las empresas pedir dinero a los bancos".

¿Estamos ante el fin del mercado de títulos valores? Parece que sí.

El Universal, 30/04/2011, fuente original

Andrés Corelli: Están presos porque alguien le da la gana

El asumir el Estado de Derecho, y más el catalogado como Social de Derecho y de Justicia, es una forma de dar respuesta a la férrea convicción de transformación de una sociedad, el deseo de reconocer el rol y el papel que cada individuo desempeña en la sociedad en pleno ejercicio de sus derechos esenciales, es tutelar un interés colectivo con apego en  valores y principios contenidos en la Constitución, en los tratados y acuerdos internacionales que se aplican con preferencia a la propia ley suprema.

El ser demócrata real y efectivo y, por tanto, respetuoso del Estado de Derecho implica aceptar, reconocer y propugnar que existen derechos y garantías a favor del ciudadano que implican deberes ciertos de hacer y no hacer por parte del Estado, sus órganos y funcionarios, tal como aprendiera en bachillerato de los libros de Educación, Moral y Cívica de Francisco Canestri.

La Constitución es un catalogo de derechos y garantías a favor del ciudadano, que nos protege antes de nacer y hasta después de su muerte, que propugna por la dignidad y libertad en cualquiera de sus manifestaciones.

La Constitución se transforma en un inmenso teclado de luces que prenden alertas rojas cuando esos derechos son pisoteados, cuando en el reverso del catalogo que los contemplan, el Estado incumple con sus deberes que impone su observancia.

Ello es así, porque la Constitución es la que establece las reglas del juego democrático para que todos nosotros, por derecho natural y simple condición humana, podamos vivir libres en sociedad y el Estado sea el árbitro de ese gran juego.

Si el árbitro no cumple su rol de observar las reglas y hacer observarlas con apego al manual de reglas en la Constitución consiste, se compromete la responsabilidad en el desempeño de sus funciones pues el Estado es un servidor del ciudadano y no el ciudadano un sirviente del Estado.

Cuando en ese juego los jugadores violan las reglas, el Estado debe actuar en procura del desarrollo normal del partido, conforme a las reglas autoimpuestas y con criterios contenidos en el libro que las establece. No puede inventarlas o esgrimir interpretaciones contrarias al manual.

El árbitro debe ser limpio, honesto y apegado a las normas contenidas en el librito.

Por eso en un Estado de Derecho no puede aceptarse la expresión “van presos porque me da la gana”.

Y esa fue al parecer la expresión vociferada por el árbitro contra los ex Directores de @Econoinvest, la mayor casa de bolsa del país, con una innegable acción en beneficio de la colectividad en el más estricto sentido de lo que significa la responsabilidad social y incomensurable labor de mecenazgo cultural de primer orden.
“ Van presos porque me dala gana” ha sido la consigna del árbitro principal y de los auxiliares, es decir, del Presidente, del Ministro Giordani, de Tomas Sánchez el Superintendente, la gordita Interventora de la casa de bolsa quien es algo más que una simple funcionaria de de confianza en la Superintendencia., la Fiscal General de la República y el juez que controló con la sentencia el “agavillamiento institucional” contra los ex directivos y , que amenaza “agavillar” a media humanidad  que realizó operaciones con los títulos de la discordia.
Me interese por el caso de Miguel Osio, Ernesto Rangel, Herman Sifontes y Juan Carlos Carvallo pues me llamo la atención la saña y arremetida del gobierno y de las instituciones que mantiene en cautiverio contra esa Institución.

No defiendo a nadie per se, por solidaridad automática o como dice el  chiste del andaluz “por joder macho, por joder” pues nunca me ha gustado ser parte de la sociedad de cómplices a la cual hacía referencia  Tomas Lander alrededor de 1872.
Así, por ejemplo, no defiendo a banqueros que dilapidaron los ahorros de los depositantes colocando el dinero captado en bancos de segundo piso en Bahamas, las Antillas o  aquellos  que abusaron del mercado de valores y que volvieron sal y agua  el dinero de sus clientes en términos similares a las practicas señaladas.

Comencé a indagar quienes son Osio. Rangel, Sifontes y Carvallo, de donde venían y cuál era la percepción que de ellos tenía la gente. Al hacerlo, siempre me topaba con la visión de que eran jóvenes empresarios, que no eran los improvisados de la boliburguesía  al mejor estilacho de los chicos de la maleta de cuero argentino, dólares americanos y complicidad venezolana, amigos de ostentación sin iter vital conocido en la sociedad, que ascendieron vertiginosamente a la velocidad de sus maserattis o ferraris.

Grata sorpresa, se trata de abogados, economistas y empresarios con trayectoria  en reconocidas firmas, donde se granjearon el respeto de instituciones públicas y privadas,  empresarios modernos con trayectoria gremial, solidarios con proyectos de jóvenes emprendedores, mecenas culturales, caza talentos de música popular y amigos de escritores , comprometidos con sus angustias y necesidades, promotores de causas nobles y bibliómanos y bibliófilos  que impulsaron con devoción el Fondo de Cultura Urbana, recientemente galardonado por la Academia de la Lengua; libros que se “encuentran presos” tal como nos relata el escritor Tulio Hernández en su “Relato de los Libros Presos”, magnífico artículo aparecido en El Nacional en su edición del 13 de febrero de 2011, producto de la arbitrariedad y del delito de lesa racionalidad por parte de los interventores, perdón parte de los árbitros auxiliares.

Satisfecha la curiosidad por saber quiénes son los jugadores expulsados del campo de juego de la libertad y la dignidad, pase a un segundo nivel de curiosidad: por qué contra ellos?

Investigue a través del seguimiento de la prensa, artículos, redes sociales y gente vinculada al mercado de valores, como lo llaman ahora, periodistas y escritores.

La razones vario pintas, entre otras, que pude conocer y sistematizar son las siguientes:

1. El gobierno, al igual que ha hecho con todos los sectores del país, en su afán de estructurar un Estado monocromático y una sociedad hincada de rodillas que impone el cambio de la ciudadanía por el de vasallaje, necesitaba un tonto útil para destrozar el mercado de capitales.

Y que mejor que centrar el esfuerzo en la ejecución del proyecto que en las más grande y moderna casa de bolsa de Venezuela.

Que mejor estrategia que arremeter contra la Institución que le prestó la asesoría y ejecución profesional y responsable para la estatización de bancos y empresa ahora en manos del Estado!!.
Simplemente, se impuso el trogloditismo insultante de un señor de risa socarrona, irreverencia soez e ignorancia de la economía como Giordani frente al criterio razonable de Merentes para mantener a flote la economía sin afectar el proyecto político.

Fíjese amigo lector, que una vez logrado este objetivo se creó  la Bolsa Bicentenario, se procedió a borrar y a demoler de un solo golpe con el concurso de un ex funcionario resentido de la Comisión Nacional de Valores toda una estructura normativa regulatoria de primera que dio transparencia y profesionalismo al mercado de capitales y coloco al país durante muchos años en la vanguardia de Latinoamérica; se procedió   a nombrar una  directiva de la Bolsa de Valores de Caracas donde los antiimperialistas y socialistas de nuevo cuño trataron de repartirse el botín de las maltrechas ganancias del corro caraqueño bajo la creencia de que todavía se vivía la época de gloria de las grandes operaciones.

2. El gobierno necesita ocultar el fracaso de su política económica, la derrota en su lucha contra la inflación, el desabastecimiento, taparear la necesidad de devaluar y necesitaba un chivo expiatorio creíble, que evitara el que se le viera la costura a la treta a la que se recurría.

Que mejor chivo expiatorio que la más sólida y solvente casa de bolsa del país, con un patrimonio suficiente y comprobada existencia, has por los árbitros interventores,  para garantizar las inversiones de sus más de 40.000 clientes.

3. El gobierno necesitaba seguir manteniéndose con oxígeno y tapar con un escándalo los desmanes de un grupo de empresarios arribistas y vinculados consanguínea y políticamente con altos personeros del régimen, convertidos en banqueros de la noche a la mañana que hicieron un derrape de negocios y vagabunderías de distinto color y tamaño en contra del país y del propio gobierno.

Que mejor que @Econoinvest, exitosa empresa de servicios anclada en el país y sedimentada en la confianza de tirios y troyanos; que mejor estrategia que lanzar al vituperio y al escarnio público a sus directores Osio, Rangel, Sifontes y Carvallo para lograr construir una cortina de denso humo para hacer olvidar a los Peruchos, a los Arnés et alias.

Mi interés en el tema continua y me llevo a un tercer nivel de curiosidad: eran legales las operaciónes con los famosos Títulos de Interés y de Capital Cubierto (TICC’s)? De verdad no hubo ilícito cambiario?

Me asesore con amigos abogados penalistas, expertos en mercado de capitales y finanzas públicas, corredores de bolsa, asesores de la Asamblea y hasta del Ejecutivo, y comprobé:

1. Que los TICC´s eran instrumentos emitidos por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto y que son formas de estructurar mecanismos de endeudamiento, es decir, formas con las que el gobierno se armó para sacar más recursos de las economías privadas y financiar el gasto público interno y de los países panas del proyecto.
2. Que el Banco Central en febrero de 2007 en comunicación a la Asociación Bancaria reconoce la legalidad de las operaciones y que el Ministerio de Finanzas hace lo propio.
3. Que la Ley de contra los Ilícitos Cambiarios no contemplaban como ilícito las operaciones realizadas con los TICC´s.
Debo confesarles que me costó entender, seguir las explicaciones y el la ferviente enseñanza de mis amigos para hacerme entender que eran los títulos y la naturaleza de la operación.

Carajo! Pero lo que es sencillito concluir es que si los títulos lo emite el gobierno, la Asamblea Nacional favoreció la política de endeudamiento del Ejecutivo al excluir los títulos del régimen penal cambiario vigente entonces, el BCV los avala, el Ministerio de Finanzas reconoce su legalidad y  algunas empresas del Estado realizaron operaciones con los títulos, es que no hubo delito, que se violentó el estado de Derecho, que se violaron las reglas del Manual (Constitución).
Así que pareciera verdad que los ciudadanos empresarios Osío, Rangel, Sifontes y Carvallo “están presos porque a alguien la da la gana”

La Patilla, 30/04/2011, fuente original

¿Cuál seguridad jurídica? / Runrunes

Más allá de las lógicas diferencias político partidistas existentes entre actores productivos, empresariales y financieros del país, leemos un informe donde se deja constancia de la extrema preocupación existente entre tirios y troyanos por la descabellada decisión del juez Robinson Vásquez Martínez, titular del Juzgado 13° Penal de Caracas, quien -contrario a las pruebas de los propios despachos gubernamentales- sentenció el 12 de abril en contra de los directivos de las casas de bolsa aduciendo que la comercialización de los TICC correspondían a una actividad cambiaria ilícita. Con esta decisión ocurrirán dos cosas: una, todos los directivos o altos funcionarios de nuestro sistema financiero y sus correspondientes clientes que recurrieron al uso legal de los TICC estarían sujetos a investigación e ir detenidos bajo la Ley de Ilícitos Cambiarios. Y dos, en el marco de nuestra jurisprudencia se llega al extremo de desechar en un proceso judicial en el área financiera la opinión técnica y vinculante del BCV (hay una carta a la Fiscal General) y de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Economía y Finanzas (memo de su director al ministro Giordani), quienes por escrito afirmaron que las operaciones en divisas y en bolívares en el mercado secundario no tendrían carácter de ilegales o ilícitas, estando autorizadas y supervisadas por el propio Gobierno. Junto a los dos documentos anteriores, tengo una carta del BCV a la Junta Directiva de la Asociación Bancaria señalando la legitimidad y legalidad de las operaciones que ahora el Juez determina como delitos. Nos preguntamos, ¿Dónde está la seguridad jurídica que demandan inversionistas y capitales extranjeros que tanto dijeron -tanto el troglodita Giordani como otros capos rojitos- nos quitaríamos a sombrerazos? Al tratar el tema financiero, imposible no hacer referencia a la estupenda entrevista realizada el pasado 17/4 en este diario por el colega Víctor Salmerón al economista Francisco Faraco, donde éste lanzó sus espectaculares advertencias sobre la estrategia de Gobierno para hacerse del "control político" de la banca venezolana, de abrir cuentas oficiales en el exterior sin transparencia y de utilizar el Fonden para malbaratar los dineros de todos nosotros sin rendirle cuenta a nadie. (cito: "... se está ante el inicio de un período de "control político de la banca. El Presidente en cualquier situación invocando razones genéricas puede intervenir o liquidar una institución financiera, eso antes era una competencia del Ministerio de Finanzas y se necesitaba una documentación de mala conducta bancaria". Las nuevas regulaciones también limitan, desde su punto de vista, "la libertad de expresión. Si yo digo que el sistema bancario está subcapitalizado puedo ser objeto de una imputación y si no me apoya la Superintendencia quedo imputado con pena de 9 a 11 años de cárcel, más de lo que se aplica a un homicidio culposo"). Lo allí plasmado angustia y preocupa. ¿Qué dicen los otros expertos?. ¿Y los sabiondos del régimen?. Mientras tanto Chávez hace toda clase de artilugios ¿legales? para quedarse con más dinero del petróleo y gastarlo demagógica e irresponsablemente en su campaña electoral de la que está seguro saldrá con otra victoria más. Pobre país rico...

El Universal, 26/04/2011, Runrunes, Nelson Bocaranda

Hablemos con propiedad de los títulos valores, con Econoinvest (5 de 5)

6. Daños causados a los accionistas de Econoinvest 

La falta de pago de los pasivos por reporto, así como la indebida disposición de los títulos valores que pertenecían a los clientes reportadores han causado pérdidas injustificadas a Econoinvest Casa de Bolsa y, en última instancia a sus accionistas.

La falta de pago oportuno estaría causando intereses de mora que se devengan diariamente a favor de los clientes. Hasta la fecha ni los interventores ni los liquidadores de Econoinvest Casa de Bolsa han podido justificar la falta de recursos líquidos suficientes para hacer frente a las deudas con los clientes reportadores. El deber de los interventores era, en primer lugar, pagar los compromisos con los clientes y, en segundo lugar preservar el patrimonio de Econoinvest. (1)

Independientemente de la situación legal de la empresa, sea bajo intervención “a puertas abiertas”, intervención “a puerta cerrada” o liquidación, el deber de los administradores designados por la Comisión Nacional de Valores era siempre el de pagar a su vencimiento los pasivos por los reportos y recuperar los títulos depositados en la Caja Venezolana de Valores en beneficio de los clientes. Toda vez que el reporto no puede ser asimilado a una doble compraventa (ver supra), no pueden los administradores ni el interventor en su calidad de síndico elegir cuáles operaciones de reporto cumplir y cuáles no cumplir, con base a lo dispuesto en el Código de Comercio. (2)

Por último, la venta anticipada del portafolio de TICC, además de que puede ser calificada como apropiación indebida, causó pérdidas económicas previsibles y perfectamente cuantificables. Al momento que se ejecutó la venta, no existía ninguna razón que justificara dicha medida, pues era opinión generalizada que antes de finalizar el año habría una revisión del tipo de cambio para el pago de los TICC.

Esta operación ha causado un importante daño patrimonial a la empresa. Las víctimas de este daño son en primer lugar los clientes de Econoinvest Casa de Bolsa, que ahora cuenta con menos recursos líquidos para hacer frente a sus compromisos, luego sus trabajadores con las deudas laborales y sociales que la empresa todavía les adeuda y, en última instancia, sus accionistas.

NOTAS:

1.- La únicas disposiciones en la Ley de Mercado de Capitales de 1998, vigente para el momento de la intervención, relativas al procedimiento de intervención son las siguientes: 
Art. 82: “Cuando un corredor público de valores o una sociedad de corretaje de valores, confrontare una situación difícil de la cual pueda derivarse, a juicio de la Comisión Nacional de Valores, perjuicio para sus accionistas, acreedores o clientes, o incurriere en infracciones a esta Ley, su reglamento o las normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores, ésta podrá nombrar una o más personas idóneas para que se encarguen de todas las actividades de administración y disposición correspondientes a las actividades de corretaje del corredor público de valores o de la sociedad de corretaje de valores. El interventor acordará las medidas necesarias para la recuperación de la sociedad, o para su eventual reorganización o liquidación, e informará mensualmente por escrito a la Comisión Nacional de Valores el resultado de su gestión.
Art. 83: “Cuando sé acordarse el atraso, la liquidación o quiebra de un corredor público de valores o de una casa de corretaje de valores, el Presidente de la Comisión Nacional de Valores o las personas que él designe, ejercerán las funciones que el Código de Comercio le atribuye a los liquidadores o síndicos.”
Adicionalmente, mediante Resolución Nro. 057-I del 6 de mayo de 2010 la Comisión Nacional de Valores dictó las “Normas para la liquidación administrativa de los Corredores Públicos de Valores, Casas de Bolsa Agrícola, Entidades de Inversión Colectiva y sus Sociedades Administradoras”.  La normativa, que se pretende aplicar retroactivamente, atribuye a la Comisión Nacional de Valores facultades mucho más amplias que las previstas en el Código de Comercio para el liquidador o síndico, algunas incluso que corresponden al poder judicial, además de establecer criterios de prelación que violan lo establecido en el Código de Comercio y en el derecho común. El proceso de intervención y liquidación que se establece queda a cargo del presidente de la Comisión Nacional de Valores (ahora Superintendente), facultades discrecionales y arbitrarias claramente ilegales.


2.- CCOM art. 992: “En caso de que el vendedor retenga por falta de pago mercancías vendidas al fallido, de conformidad con el artículo 148, y en el caso tercero del artículo anterior, los síndicos pueden, con autorización del juez, exigir la entrega de las mercancías, pagando lo que por ellas debiere el fallido.”

Andrés Boersner: «No quisiéramos demandar, pero se agotan las posibilidades»

ANDRÉS BOERSNER Preside la Sociedad de Amigos de la Cultura Urbana
La organización continúa el trabajo de la Fundación para la Cultura Urbana mientras 30.000 productos editoriales y 12 proyectos editoriales permanecen retenidos por la junta interventora de Econoinvest

Una década de compromiso con la cultura nacional, reafirmada en más de una centena de libros y en el profesionalismo de los miembros de la Fundación para la Cultura Urbana, será premiada por la Academia Venezolana de la Lengua, en el marco de la conmemoración del Día del Idioma.

El reconocimiento se entregará el miércoles 27 de abril, a las 11:00 am, en una ceremonia que contará con la participación del presidente de la Academia, Blas Bruni Celli.

Lo recibirá Andrés Boersner, en calidad de presidente de la Sociedad de Amigos de la Cultura Urbana, la institución sin fines de lucro que continúa con el trabajo de la fundación, dedicada a la divulgación de la obra de creadores en las áreas de literatura, música y fotografía, entre otras de las artes nacionales.

La Academia destaca la contribución de la fundación al idioma con obras como el Diccionario del habla coloquial de Caracas de María Elena D’ Alessandro y Sordera, estruendo y sonido (Ensayos de lingüística venezolana) de Francisco Javier Pérez; así como con el Concurso Anual Transgenérico, único en Venezuela, que ha estimulado y difundido el trabajo de ensayistas, narradores y poetas venezolanos.

Los retos de una sociedad Boersner, también director de la librería Noctua del Centro Plaza, en Los Palos Grandes, representa a una organización que nació hace más de seis meses, cuando miembros de la Comisión Nacional de Valores desalojaron a los trabajadores de la Fundación para la Cultura Urbana y cerraron con candado su sede en el piso 6 del edificio Mene Grande.

Las autoridades entonces señalaron como explicación de la medida la relación entre la institución sin fines de lucro y Econoinvest. Sin embargo, si bien la fundación disfrutaba de las donaciones de la casa de bolsa, su principal patrocinante, no pertenecía a ésta e, incluso, había comenzado gestiones para autofinanciarse.

Los números no mienten. En 2009, un año en el que la mayoría de las empresas culturales del país estaban en crisis, el fondo editorial de la institución colocó en los anaqueles de las librerías del país 20 títulos Made in Venezuela, proeza que pocos sellos privados lograron en la última década.

Paradójicamente, en recompensa a ese esfuerzo, luego del desalojo, los trabajadores de la fundación debieron sufrir largos interrogatorios ­de horas­ y hasta hubo quien recibió amenazas. Además, se mantiene la prohibición de acceso a la sede en Mene Grande, donde quedaron los instrumentos de pago y otros activos de la institución.

En respuesta a la situación, un grupo de autores comandados por los poetas Jacqueline Goldberg y Alexis Romero pronto sentaron posición.

Presentaron un documento digital firmado por más de 1.500 intelectuales dentro y fuera de Venezuela en el que se condenan las acciones de la junta interventora de Econoinvest.

Así se sembró la semilla de la Sociedad de Amigos, planta que mañana en la librería El Buscón, a las 6:30 pm, dará sus primeros retoños, cuando se entregue el Premio Transgenérico a Roberto Martínez Bachrich, quien escribió la biografía de Antonia Palacios titulada Tiempo hendido, y se presente la colección de cuentos de Joaquín Marta Sosa No todos los días son felices.

¿Qué continúa al otro lado de la puerta de vidrio en las que fueron las oficinas de la fundación? ­Las instalaciones de las oficinas y de los depósitos de la fundación están ocupadas.

Allí hay más de 30.000 productos editoriales listos para repartirse en librerías de todo el país y 12 proyectos editoriales, entre los cuales están 4 libros de la serie Inmigrantes y una colección de ensayos de José Balza. Lo único que se solucionó fue el problema de los empleados de la institución, que al final sí pudieron cobrar, incluso, su fideicomiso.

¿Cómo van las negociaciones con la junta interventora para recuperar esos activos? ­La estrategia ha sido el silencio, lo que hace suponer que todo se ha decidido al más alto nivel, como ha sido en el caso de Econoinvest. Ni siquiera nos han recibido para escuchar nuestras demandas.

Estamos redactando una carta que enviaremos a Tomás Sánchez, superintendente general de bancos, y a la directora de Econoinvest, Nahunimar Castillo, para solicitar la entrega de esos activos. Nos hemos mantenido en un empeño pacífico, sin intención de demandar, pero se están agotando las posibilidades desde el punto de vista extralegal y tendremos que apelar a lo que la Constitución nos da derecho: demandar jurídicamente la entrega de los activos de la Fundación para la Cultura Urbana.

¿La junta directiva de la Fundación para la Cultura Urbana apoya las actividades de la Sociedad de Amigos? ­La mayoría de la junta directiva sí, los que hicieron frente al problema y los que están activos, todos apoyan la Sociedad de Amigos. Pero hay otra parte, pequeña, que calla.

¿Qué otras actividades tiene pautadas la Sociedad de Amigos para lo que resta del año? ­Nosotros, a sabiendas de que ya no tenemos un mecenas, como era Econoinvest, maximizamos los recursos de la Sociedad de Amigos y la colaboración de los 1.500 firmantes de aquel documento que nos inspiró. No publicaremos 20 títulos al año, como sucedió en 2009; quizá llegaremos a 5 libros, pero seguiremos en nuestro empeño. El mes que viene esperamos bautizar el estudio de Arturo Gutiérrez Plaza sobre la lírica nacional, Itinerarios de la ciudad en la poesía venezolana, que ganó el Premio Transgenérico en 2009. También pondremos en práctica coediciones y reanudaremos los seminarios de la fundación, en especial en las áreas de literatura y fotografía.

Además, pensamos en organizar un seminario, que probablemente se convierta en un diplomado sobre poesía venezolana del siglo XX, para lo que estamos en conversaciones con universidades.

El Nacional, 25/04/2011, Cultura/3, Michelle Roche Rodríguez

Hablemos con propiedad de los títulos valores, con Econoinvest (4 de 5)

4. Tradición Legal de los títulos a los clientes de Econoinvest

Econoinvest Casa de Bolsa cumplió plenamente con lo previsto en la Ley de Mercado de Capitales, la Ley de Cajas de Valores y su Reglamento, y en las Normas Sobre Actividades de Intermediación Corretaje y Bolsa para efectuar la tradición legal a los clientes de los títulos valores objeto de los contratos de reporto pasivo.  En efecto:

a. De conformidad con el artículo 36 de las NAICB, Econoinvest Casa de Bolsa estaba debidamente autorizada por los clientes para la apertura de cuentas de custodia a nombre del cliente. De acuerdo con el Contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil suscrito por los clientes, los clientes otorgaron a Econoinvest un mandato para que en su nombre y por su cuenta estableciera cuentas de custodia a efectos de liquidar las operaciones en títulos valores. De acuerdo a la cláusula IX.3 del referido contrato:
a. Contrate una o más Cuentas de Custodia, de acuerdo a las instrucciones del Cliente, a los efectos de liquidar operaciones en Títulos Valores entre el Cliente y Econoinvest.b. Complete y firme formularios, contratos, tarjetas de firma y cualquier otro documento requerido por el custodio ante el cual se haya establecido una Cuenta de Custodia a nombre del Cliente.c. Efectuar aportes o abonos de valores a las Cuentas de Custodia del Cliente, firmar y ejecutar en su nombre traspasos o retiros de Títulos Valores.d. Recibir y transmitir comunicaciones e instrucciones al custodio, relacionadas con las Cuentas de Custodia del Cliente.e. En general, para realizar cualquier acto de disposición o administración relacionado con el manejo de las Cuentas de Custodia del Cliente.El ejercicio por parte de Econoinvest de las anteriores facultades no requerirá autorización específica ni confirmación previa del Cliente.  Econoinvest procederá automáticamente a debitar o acreditar la(s) Cuenta(s) de Custodia del Cliente cada vez que ello sea requerido según lo establecido en este documento, sin necesidad de confirmación al Cliente.

b. Econoinvest Casa de Bolsa consignó en enero de 2000 a la de la Comisión Nacional de Valores copia del referido Contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil, así como el correspondiente manual de producto, el cual describía el procedimiento de liquidación en títulos valores de las operaciones con los clientes. En aquella oportunidad la Comisión Nacional de Valores presentó algunas observaciones al contrato las cuales fueron tomadas en cuenta por Econoinvest.

c. En ejecución del mandato otorgado en el Contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil y de conformidad con lo previsto en las NAICB, Econoinvest Casa de Bolsa estableció en la Caja Venezolana de Valores una cuenta de depósito específica para las operaciones de reporto a la cual Econoinvest debía transferir temporalmente a los clientes los títulos valores afectados a estas operaciones.

d. Econoinvest Casa de Bolsa contaba con el nivel patrimonial, de índices y solvencia, que le permitía gestionar cuentas de custodia para clientes. (1)

e. La Caja Venezolana de Valores estaba debidamente informada del propósito de la cuenta de depósito para operaciones de reporto, de la identidad de los clientes propietarios de los valores y de los términos y condiciones de los contratos de reporto celebrados.

Por lo tanto, la enajenación de los títulos que respaldan las operaciones de reporto por parte de los liquidadores de Econoinvest Casa de Bolsa, sin la debida autorización de sus legítimos propietarios (los clientes reportadores), podría configurar delito de apropiación indebida. (2)

Sin entrar a considerar si las medidas tomadas por la Comisión Nacional de Valores están ajustadas a derecho, ni la intervención ni la liquidación pueden afectar los derechos de los clientes reportadores sobre los títulos valores que les pertenecen. Econoinvest Casa de Bolsa ha podido disponer de los títulos de los clientes, si acaso, porque tiene un mandato de administración de los clientes, no porque le pertenecían (3). Econoinvest no le “adeuda” éstos títulos a los clientes, más bien los clientes le “adeudan” los títulos a Econoinvest.

5. Efectos del Contrato de Reporto

Corresponde analizar los recursos que tienen los clientes ante el no pago oportuno de las obligaciones bajo contratos de reporto celebrados con Econoinvest Casa de Bolsa.

5.1. Cumplimiento del contrato

Al vencimiento del contrato, el reportado tiene que pagar al reportador la cantidad de dinero recibida al inicio más la prima o interés convenido.  Por su parte, el reportador debe transferir al reportado los mismos títulos u otros similares. Si no se restituyen los mismos títulos, deben entregarse otros equivalentes.  Esto es, deben ser títulos emitidos por el mismo emisor, que formen parte de la misma emisión (clase y serie) y que tengan idéntica denominación, valor nominal y tengan las mismas condiciones financieras (e.g. plazo, tasa, derechos accesorios).

El reportador debe además rembolsar cualesquiera pagos recibidos del emisor durante la vigencia del contrato, así como cualesquiera derechos recibidos en virtud de la tenencia de los títulos. (4)

Durante la vigencia del reporto, el reportador es el propietario de los títulos objeto del contrato, y como propietario que es le corresponden los frutos y accesorios.  El principio general en materia de accesión es que los frutos pertenecen al propietario de la cosa que los produce (5). El reportador debe sin embargo devolver al reportante “otros valores de la misma especie o bien los mismos”, tal equivalencia no sería completa si no incluye los frutos producidos por los títulos reportados. De hecho, los pagos realizados por el emisor del título, tales como pagos de intereses, amortizaciones de capital y dividendos, son, por su esencia económica, devoluciones de capital que se hacen al inversionista.  El reportado debe pagar una prima o interés por el uso del dinero, de resto, debe ser colocado en la misma situación patrimonial como si hubiera permanecido con los títulos ya que éstos, en el fondo, sirven de garantía al préstamo.

No es cierto que las partes al pactar dos precios, uno en la fecha valor y otro al vencimiento, consideran el menor valor que pueden tener los títulos en dos momentos y que por lo tanto el reportado es compensado por el menor valor de los títulos en virtud de los frutos y accesorios que se hacen efectivos durante el plazo del reporto (6). En primer lugar, no es posible determinar anticipadamente el valor de esos frutos, pues éstos son siempre inciertos (7). Además, la definición legal del contrato no da cabida a que el precio de rescate sea inferior al precio de la transferencia inicial.

Las partes no deben pactar expresamente la devolución de los frutos percibidos por el prestatario, sino que la devolución al reportado de los pagos efectuados por el emisor forma parte de la obligación de restitución a cargo del reportador.  Es, por tanto, cláusula sobreentendida del contrato (8). Esta restitución se hace al vencimiento del contrato, salvo que las partes hayan convenido expresamente que la restitución se hace a medida que se hagan efectivos los frutos y demás accesorios de los títulos, lo cual supone una reserva de usufructo por parte del reportado.

5.2. Casos de incumplimiento

En el reporto, como en todo contrato bilateral, las partes pueden oponer la excepción de incumplimiento, o excepción non adimpleti contractus ante el incumplimiento de la otra parte.  La excepción consiste en que cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones (9). De manera que el reportado, ante el incumplimiento del reportador al vencimiento del contrato, que consiste en la transferencia al reportado de los títulos adquiridos, puede negarse a pagar la cantidad de dinero recibida y la prima. Por su parte, si el reportado no cumple con su obligación de pago al vencimiento del contrato, el reportador puede negarse a entregar los títulos.

Si solamente uno de los contratantes incumple el contrato, entonces el que incumplió será responsable de los daños y perjuicios causados al otro contratante (10). Los daños y perjuicios consisten, en el caso de incumplimiento por el reportador, en la devolución de los títulos valores, y el reembolso de los derechos patrimoniales (frutos y accesorios) generados por los títulos valores durante el plazo del reporto.  Es decir, el reportador tendrá una deuda en títulos valores con el reportado, la cual se rige por las reglas de mutuo de títulos valores.  El reportador además será responsable por cualquier pérdida resultante de un cambio en el precio de los títulos valores (11).

Si quien incumple es el reportado, los daños y perjuicios consisten en el pago del interés legal, salvo que se haya acordado otra cosa (12). En este sentido, reportante y reportado pueden acordar mediante cláusula penal el pago de una cantidad fija por el incumplimiento, en cuyo caso no se podrá exigir el pago de una suma mayor (13). También se puede acordar contractualmente el pago de intereses moratorios convencionales, distintos del interés legal.

5.3. Recursos bajo el contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil 

Consistente con lo anterior, la cláusula I.8 del Contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil suscrito entre Econoinvest Casa de Bolsa y sus clientes, establece los siguientes recursos contractuales en caso de incumplimiento:

8. Incumplimiento.  En caso de incumplimiento por una de las partes a los términos del presente documento, o a lo acordado bajo alguna operación celebrada entre Econoinvest y el Cliente, la otra podrá dar por terminado unilateralmente uno o todos los contratos bursátiles y financieros celebrados, además, podrá pedir la indemnización de los daños materiales sufridos, si fuere el caso, daños materiales éstos que deberá demostrar fehacientemente, así como la relación de causalidad entre los mismos y el incumplimiento de la otra parte.  Los daños morales no son indemnizables, salvo que, conforme a lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil, se demuestre que, además e independientemente del contrato incumplido, hubo un hecho ilícito caracterizado por el artículo 1185 del Código Civil causante de un daño moral.  Econoinvest no será responsable por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por ella cuando ello fuere consecuencia de eventos de fuerza mayor o demás causas extrañas no imputables.  El Cliente expresamente renuncia a cualquier acción en contra de cualesquiera otras sucursales, subsidiarias y/o afiliadas de Econoinvest.  Igualmente, queda expresamente convenido que serán por cuenta del Cliente todos los gastos, costas y costos judiciales y demás gastos que generen la cobranza tanto judicial como extrajudicial de cualesquiera de las sumas adeudadas con motivo del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales aquí asumidas.Sin perjuicio a lo establecido en el párrafo anterior, y salvo que en alguna operación específica se establezca otra cosa, la indemnización debida por la falta de pago oportuno en una operación entre Econoinvest y el Cliente, se determinará conforme a las siguientes reglas:a. Pagos en Dinero.  En caso de incumplimiento en el pago de una cantidad de dinero por una de las partes, la otra parte a su sola opción podrá: (i) revocar dicha operación y dejarla sin efecto legal alguno sin que sea necesario notificar a la parte que incumplió a tal efecto, quedando liberado de toda responsabilidad frente a la parte que incumplió por cualquier obligación asumida y pendiente de cumplimiento en dicha operación; o (ii) exigir el pago del monto total a pagar indicado en la confirmación de la operación y/o carta de traspaso, según sea el caso, más los intereses de mora calculados a la Tasa de Interés de Mora desde la Fecha de Pago hasta la fecha en que se efectúe el pago en su totalidad; o (iii) exigir la devolución de los Títulos Valores, si hubo entrega de Títulos Valores como contrapartida en la operación, más (A) los intereses y demás frutos devengados por los Títulos Valores desde la Fecha de Pago, y más (B) los intereses de mora, calculados a la Tasa de Interés de Mora desde la Fecha de Pago hasta la fecha en que se efectúe el pago en su totalidad, calculados sobre el Valor de Mercado de los Títulos Valores a la Fecha de Pago.  En caso que la parte que incumplió no efectúe el pago dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de requerimiento, la parte que cumplió su prestación podrá nuevamente optar por cualquiera de las opciones descritas en las secciones (ii) o (iii) de esta Cláusula.b. Pagos en Títulos Valores.  En caso de incumplimiento en la transferencia de Títulos Valores por una de las partes, la otra parte a su sola opción podrá: (i) revocar dicha operación y dejarla sin efecto legal alguno sin que sea necesario notificar a la parte que incumplió a tal efecto, quedando liberado de toda responsabilidad frente a la parte que incumplió por cualquier obligación asumida y pendiente de cumplimiento en dicha operación; o (ii) exigir la entrega de los Títulos Valores, más (A) los intereses y demás frutos devengados por los Títulos Valores y sus accesorios desde la Fecha de Pago, y más (B) los intereses de mora, calculados a la Tasa de Interés de Mora desde la Fecha de Pago hasta la fecha en que se efectúe el pago en su totalidad, calculados sobre el Valor de Mercado de los Títulos Valores a la Fecha de Pago; o (iii) la devolución del dinero entregado, si hubo entrega de dinero como contrapartida en la operación, más los intereses de mora, calculados a la Tasa de Interés de Mora desde la Fecha de Pago hasta la fecha en que se efectúe el pago en su totalidad.  En caso que la parte que incumplió no efectúe el pago dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de requerimiento, la parte que cumplió su prestación podrá nuevamente optar por cualquiera de las opciones descritas en las secciones (ii) o (iii) de esta Cláusula.

La obligación de Econoinvest Casa de Bolsa bajo los contratos de reporto pasivo era la de pagar la cantidad de dinero convenida a la fecha de vencimiento. Ante el incumplimiento, Econoinvest debe pagar a los clientes la misma cantidad pactada (que incluye el premio o interés) más los intereses de mora.

Hasta tanto Econoinvest no pague al cliente las cantidades debidas, éste podría disponer de los títulos recibidos en reporto, los cuales son de su propiedad. Una vez liquidados los títulos, el cliente debería rembolsar a Econoinvest la diferencia entre el precio de liquidación y la cantidad de dinero adeudada bajo el reporto. De lo contrario, incurriría en un enriquecimiento sin causa (14). Los liquidadores de Econoinvest deben permitir a los clientes reportadores la libre disposición de los títulos que legalmente les pertenecen para que éstos puedan ejercer este derecho.

NOTAS:

1.- NAICB art. 96: “Actividades Universales de Intermediación, Corretaje y por Cuenta Propia. Las Sociedades de Corretaje con un capital social pagado de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,oo), un patrimonio líquido mínimo de mil quinientos millones de bolívares (Bs. 1.500.000.000,oo) y un patrimonio y garantías de riesgo primario (Nivel 1) de tres mil millones de bolívares (Bs. 3.000.000.000,oo) inclusive (valor mínimo), sin limitación en el valor máximo, se clasifican dentro del rubro de Actividades Universales de Intermediación, Corretaje y por Cuenta Propia, y deberán cumplir con todos y cada uno de los siguientes índices: 1) Índice de Patrimonio y Garantías de Riesgo: no menor del quince coma cincuenta por ciento (15.50%) (factor 0.155). 2) Índice de Patrimonio y Garantías de Riesgo: Primario (Nivel 1): no menor de diez coma treinta y tres por ciento (10.33%) (factor 0.103). 3) Índice de Adecuación de Operaciones Activas: mayor o igual a uno (1). 4) Índice de Adecuación de Operaciones Pasivas: mayor o igual a uno (1). 5), Índice de Adecuación de Operaciones Contingentes: mayor o igual a uno (1).”


2.- Código Penal art. 468: “El que se haya apropiado en beneficio de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años…” (Subrayado nuestro).  


3.- Además de la apropiación indebida, los administradores violaron abiertamente su deber fiduciario con los clientes. El riesgo fiduciario reside en la potestad de abuso por parte de la persona en quien se confía, potestad que deriva de la transmisión al fiduciario de resortes jurídicos que éste puede utilizar o en interés del fiduciante – y esto es lo que debe hacer – o en interés propio – y esto es lo que no debe, pero puede hacer. (J. GARRIGUES, Negocios Fiduciarios en Derecho Mercantil, Madrid 1976, pp. 19 y 20)


4.- NAICB art. 40: “Frutos de los Valores Reportados.  Salvo estipulación en contrario, corresponden a la parte que actúa como reportada los intereses, dividendos y otros frutos de los valores objeto de reporto, los cuales pueden ser objeto de compensación a través de las cuentas bancarias del reportador y el reportado. Dichos frutos serán sumados para el pago de la deuda en capital e intereses.”


5.- CCIV art. 552: “Los frutos naturales y los frutos civiles pertenecen por derecho de accesión al propietario de la cosa que los produce. Son frutos naturales los que provienen directamente de la cosa, con o sin industria del hombre, como los granos, las maderas, los partos de los animales y los productos de las minas o canteras. Los frutos civiles son los que se obtienen con ocasión de una cosa, tales como los intereses de los capitales, el canon de las enfiteusis y las pensiones de las rentas vitalicias. Las pensiones de arrendamiento se colocan en la clase de frutos civiles. Los frutos civiles se reputan adquiridos día por día.”


6.- En contra BREGLIA, cita de F. MESSINEO, Operaciones…, cit., p. 145.


7.- E.g. puede ser que el emisor no pague al vencimiento de un cupón, o en el caso de acciones, no se puede determinar anticipadamente un decreto y pago de dividendos.


8.- En este sentido el art. 1264 del CCIV dispone: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.” Por su parte, el art. 1160 establece: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.”  
Así, el artículo 40 del las NAICB establecen que “Salvo estipulación en contrario, corresponden a la parte que actúa como reportada los intereses, dividendos y otros frutos de los valores objeto de reporto, los cuales pueden ser objeto de compensación a través de las cuentas bancarias del reportador y el reportado. Dichos frutos serán sumados para el pago de la deuda en capital e intereses.” No creemos que esta disposición, o más precisamente la frase “corresponden a la parte que actúa como reportada” pueda ser interpretada como que el reportado es propietario de los frutos mientras que el reportador es nudo propietario de los títulos. Por disposición legal, la cual no podía ser relajada por una norma de rango sub-legal, el propietario de los títulos - y de los frutos por derecho de accesión -s es el reportador, pero “corresponden” al reportado en el sentido que el reportado tiene derecho a ser rembolsado por los pagos que reciba el reportador del emisor durante la vigencia del contrato.  Para que el reportado pueda ejercer los derechos accesorios y recibir los demás frutos de los títulos reportados, debe hacerse reserva expresa de usufructo en el contrato, este derecho no puede tenerse como sobreentendido, sino que se requiere de cláusula expresa.


9.- CCOM art. 1168: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.”


10.- CCIV art. 1271: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, sino prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.”


11.- Se trata de daños “previsibles”, es decir, aquellos daños “previstos o que hayan podido preverse al tiempo de la celebración del contrato.” (Subrayado nuestro) (CCIV art. 1274).  Por ejemplo, sería un daño previsible el diferencial por una disminución en el precio de los títulos entre la fecha de vencimiento del reporto (fecha en la cual, de haber recibido el reportado los títulos, podría haberlos vendido en el mercado), y la fecha, posterior al vencimiento del reporto, en que el reportante efectivamente revende los títulos al reportado.  También serían daños previsibles intereses de mora por el tiempo transcurrido desde la fecha en que vence el reporto (fecha en la cual el reportado podría haber vendido los títulos), y la fecha en que el reportante cumple su obligación.

12.- CCIV art. 1277: “A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales. Se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida.”


13.- CCIV art. 1276: “Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor.  Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras.”


14.- El Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas de la CNV reconoce este tratamiento en la dinámica contable del reporto. Así por ejemplo, en caso de incumplimiento la casa de bolsa, como reportada, debe reconocer como pasivo la cuenta “25581MM0100C (Obligaciones indexadas a títulos valores de deuda por incumplimiento de pasivos financieros indexados a títulos valores de deuda y  de operaciones de reporto): En esta subcuenta se contabilizan otros pasivos financieros directos, que se incurren como consecuencia del incumplimiento en la fecha de vencimiento de un pasivo financiero indexado a títulos valores (ventas en corto) o de una operación de reporto. Esta cuenta sufre variaciones como consecuencia de:  las variaciones de este pasivo por su indexación a valor de mercado de los títulos valores adeudados, por el reconocimiento de los intereses generados por los títulos valores objeto del contrato de préstamo de títulos valores de deuda, y por los montos de efectivo adeudados al reportador por parte del reportado por incumplimiento de sus obligaciones o el monto adeudado por intereses por pagar sobre obligaciones por contratos de  préstamo de títulos valores.” (Sección 3.0310, pág. 5).