El reporto es un contrato real, ya que se perfecciona con la entrega de los títulos o valores (1). El contrato de reporto es además traslativo de propiedad, ya que la enajenación de los títulos sobre los cuales versa es definitiva y el derecho de propiedad se extiende en forma absoluta.
La entrega de la cosa se materializa de distintas maneras. Si se trata de acciones de una sociedad, se debe inscribir el traspaso en el libro de accionistas; si se trata de títulos valores a la orden, habrá que entregar el título debidamente endosado y si son al portador, bastará con la entrega del título al prestatario (2). En caso de que el reporto tenga por objeto un crédito nominativo, o no a la orden, la transmisión requiere ser notificada al deudor. (3)
Si los títulos son desmaterializados, la transferencia se verifica de acuerdo a lo establecido en la Ley de Cajas de Valores. (4)
3.1. Títulos Valores Físicos y Títulos Valores Desmaterializados
La principal diferencia entre los títulos valores físicos y los títulos valores desmaterializados es su forma de representación. Los títulos valores físicos se representan mediante títulos o certificados, cuya entrega se requiere a efectos de su negociación (5), mientras que los títulos valores desmaterializados se representan mediante anotaciones en cuenta.
Las anotaciones en cuenta pueden ser llevadas por el mismo emisor del título, como es el caso de las acciones societarias o certificados de depósito de una institución financiera, o a través de instituciones depositarias, eliminando la necesidad de una relación directa entre el inversionista y el emisor. En este último caso, el emisor reconoce como propietario formal del título valor al depositario que aparece registrado en sus libros.
Los valores representados por anotaciones en cuenta generalmente se emiten inicialmente físicamente y, una vez emitidos, son depositados por el emisor o por sus titulares. A partir del depósito, los valores quedan desmaterializados y sujetos a un régimen de propiedad registral, donde el título valor se sustituye por anotaciones contables y se transmiten por el acuerdo entre tradens y accipens con la transmisión de posesión mediante el cargo y abono en las cuentas correspondientes. (6)
En Venezuela, los títulos valores bursátiles pueden ser físicos o desmaterializados. En caso que se opte por la desmaterialización, la misma debe efectuarse únicamente a través de compañías especialmente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores (7). Hasta la fecha, únicamente la Caja Venezolana de Valores (CVV) posee licencia para prestar el servicio de depósito centralizado de valores.
Solamente los valores desmaterializados a través del depósito centralizado de valores tienen la misma protección legal que los títulos valores documentados según establece el Código de Comercio. Cuando el depósito centralizado acredita posiciones en valores a favor de un cliente o inversionista en una cuenta de custodia, dicho cliente adquiere un derecho bursátil sobre dichas posiciones y, por ende, la condición de tenedor legítimo. Esto implica que el inversionista acreditado en el depósito adquiere no sólo la propiedad sobre los valores, sino también la facultad de ejercer los derechos derivados de los mismos; tal es el caso de los derechos al pago de dividendos o intereses y el derecho al voto.
3.2. Régimen de la Ley de Cajas de Valores
Solamente compañías que tengan por objeto exclusivo la prestación de servicios de depósito, custodia, transferencia, compensación y liquidación, de valores objeto de oferta pública, y que estén debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Valores pueden ofrecer el servicio de depósito centralizado de valores, sujeto a los requerimientos patrimoniales y el cumplimiento de normas de conducta establecidas en la normativa. (8)
Aunque los valores depositados están a nombre de la Caja de Valores, el artículo 17 de la Ley de Cajas de Valores establece que la propiedad corresponde a los depositantes (9). Por lo tanto, los valores depositados no están afectados al cumplimiento de las obligaciones de la Caja de Valores sino que existe una clara separación patrimonial. Esto constituye una excepción a las disposiciones contenidas en los artículos 1863 y 1864 del Código Civil (10). En caso de quiebra o insolvencia de la Caja de Valores, el tribunal debe reconocer esta separación patrimonial. Este privilegio corresponde únicamente a los valores depositados en las entidades debidamente autorizadas y no puede extenderse, por analogía, a otros intermediarios que pretendan hacer tenencia indirecta (11).
Si la custodia de valores desmaterializados se hace en un banco o intermediario no autorizado por la Comisión Nacional de Valores para actuar como caja de valores, y dicho intermediario mantiene los valores a su nombre, el derecho del depositante será de naturaleza contractual y no real sobre los valores depositados. En consecuencia, el depósito dará lugar a una acreencia ordinaria frente al intermediario custodio, quien en realidad se configura en “deudor” de los títulos depositados. Ese derecho del depositante concurre entonces con los demás acreedores quirografarios del intermediario, y los valores supuestamente depositados pasan a formar parte de la prenda común de los acreedores. En caso de quiebra, no podrían los depositantes reivindicar los valores que el intermediario tenga en custodia bajo esta modalidad (12).
Pueden entonces los acreedores hacer valer sus derechos sobre cualesquiera valores registrados a nombre del intermediario, aunque contractualmente dichos valores hayan sido asignados (internamente) por el intermediario a otros inversionistas. A falta de un reconocimiento legal expreso, el acuerdo con el cliente no es oponible frente a los acreedores del intermediario (13).
Toda vez que el servicio de custodia de valores desmaterializados, como servicio público, debe extenderse a cualquier inversionista del mercado de capitales, la Ley Caja de Valores establece, para los inversionistas no profesionales, la posibilidad de tener sub-cuentas a través de un depositante profesional (art. 21). Expresamente se reconoce al sub-cuentista como propietario de los valores acreditados en la sub-cuenta (art. 22).
3.3. Estructura para el servicio de custodia según las NAICB
A efectos de garantizar la separación patrimonial que debe existir entre los valores de los clientes y los de la sociedad de corretaje, las Normas Sobre Actividades de Intermediación Corretaje y Bolsa (NAICB) establecen que la custodia debe efectuarse ante depositarios autorizados mediante una estructura de subcuentas a nombre de los clientes dentro de la cuenta de la sociedad de corretaje (14). La estructura contractual que permite y garantiza la separación patrimonial, manteniendo la operatividad en la liquidación de transacciones con títulos valores está constituida por los siguientes contratos:
(i) Un contrato de mandato que el cliente otorga a la sociedad de corretaje, para que la sociedad de corretaje, como depositante profesional, abone y debite títulos valores por cuenta y en nombre del cliente en la Caja de Valores o ante otro custodio autorizado (15).
(ii) Un contrato de depósito entre la sociedad de corretaje y la Caja de Valores o un custodio autorizado, mediante el cual la sociedad de corretaje como depositante profesional deposita títulos valores propios y del cliente (16). En este contrato de depósito se distinguen los títulos valores depositados en nombre y por cuenta del cliente (subcuentas), y los depositados por cuenta propia de la sociedad de corretaje (cartera propia) (17).
Para el caso de custodios extranjeros, las NAIB exigen que éstos ofrezcan una estructura de cuentas y subcuentas y que deban enviar estados de cuenta a los subcuentistas, de forma similar a como lo previsto en la Ley de Cajas de Valores (art. 113). Es necesario además que el custodio esté autorizado en su propia jurisdicción para hacer tenencia indirecta de valores con clientes de esa jurisdicción y que la misma se ajuste a los criterios de la Comisión Nacional de Valores.
Adicionalmente, para actuar como depositantes profesionales por cuenta de los clientes, las sociedades de corretaje deben encontrarse dentro de los supuestos previstos en los Artículos 94 y 95 de las NAICB (Actividades Globales de Intermediación, Corretaje y por Cuenta Propia y Actividades Universales de Intermediación, Corretaje y por Cuenta Propia) (18).
NOTAS:
1.- De acuerdo a la definición legal del contrato el reporto debía celebrarse por escrito “y se perfecciona con la entrega de los valores…”.
2.- CCOM art. 150: “La cesión o transmisión mercantiles de derechos y de documentos que no estén constituidos a la orden del beneficiario, se hará en la forma y con los efectos establecidos en el Código Civil; las de documentos a la orden se harán por endoso en la forma v con los efectos establecidos en este Código; las de los documentos al portador, con la entrega de éstos.”
3.- CCIV art. 1549 y ss.
4.- Gaceta Oficial No. 36.020 del 13.09.96.
5.- El régimen tradicional de los títulos valores supone (i) una incorporación del derecho al documento físico, por lo que se requiere la presentación del documento a efectos de ejercer el derecho; (ii) que el documento proporciona la debida legitimación a su tenedor o los cesionarios; (iii) que el documento es literal, lo que está escrito en el documento se reputa cierto sin posibilidad de prueba en contrario; (iv) que el documento es abstracto, i.e. que tiene en sí su propia causa, no requiriendo pruebas complementarias respecto de los motivos que originaron el instrumento; (v) que el derecho que adquiere cada tenedor es autónomo, independiente de los derechos y obligaciones de los otros obligados; y (vi) que el derecho representado es negociable con la entrega y endoso del documento.
6.- El depositario tiene a su cargo la obligación de acreditar (o restituir) a los depositantes títulos de la misma calidad y especie que los depositados. Por el solo hecho de que el depositario o custodio puede liberarse entregando títulos de iguales características a lo recibidos, el depósito no puede ser calificado como irregular. Se entiende por depósito irregular se caracteriza por el dato esencial de constituirse sobre cosas fungibles, con el pacto expreso de que la propiedad de lo recibido pase al depositario, comprometiéndose éste a devolver al depositante otro tanto de la misma especie y calidad. En virtud de este depósito, la obligación de restitución del depositario no tiene por objeto la misma cosa recibida sino otra de la misma especie o calidad, convirtiendo, por tanto, su prestación de específica o determinada en deuda genérica. M. Broseta Pont, Hacia una Simplificación del Depósito, Administración y Negociación de los Valores al Portador, en Estudios de Derecho Bursátil, pp. 41-167, Madrid (1971); J. Garrigues, El Depósito Irregular y su Aplicación en Derecho Mercantil, en Rev. Cr. Der. Inm. Nos. 86-94, Madrid (1932).
Si no se desprende de la intención de las partes que se quiso transferir el dominio, el depositario estará obligado a mantener inmovilizados igual cantidad de títulos que los recibidos para su custodia. Para que el depositario pueda utilizar o disponer en provecho propio de las cosas depositadas, requiere del permiso del depositante. No obstante, la regla general es que frente al emisor y frente terceros, a falta de disposición legal expresa, la propiedad de los valores a nombre del depositario pertenecen a éste y no al depositante.
7.- Ley de Cajas de Valores Art. 2: “La Comisión Nacional de Valores autorizará la creación, funcionamiento y el control de las Cajas de Valores, vigilará y supervisará sus actividades. A estos efectos, dicho Organismo queda facultado para dictar las normas especiales que regirán lo concerniente a la autorización e inscripción de estas sociedades en el Registro Nacional de Valores, así como su organización y funcionamiento, todo ello con sujeción a lo previsto en esta Ley.”
8.- Así por ejemplo, la ley establece un capital social pagado mínimo de Bs. 600.000.000,00, la obligación de constituir caución real suficiente a juicio de la Comisión Nacional de Valores, disponer de la capacidad técnica necesaria para prestar los servicios antes referidos (art. 6). La ley también establece una prohibición a las cajas de valores para asumir endeudamientos mayores al 80% de su capital social pagado y reservas, para otorgar créditos, fianzas, avales o garantías personales, y para constituir garantías reales sobre sus bienes propios, entre otros (art. 28).
9.- Ley de Cajas de Valores art. 17: “El contrato de depósito de valores a que se refiere esta Ley deberá constar por escrito y se perfecciona de la siguiente manera: (1) En los casos de títulos al portador, con la entrega material de éstos a la caja de valores, por los respectivos depositantes; (2) En los casos de títulos a la orden, mediante el endoso en administración en favor de la caja de valores efectuado en los respectivos títulos; (3) En los casos de títulos nominativos, mediante cesión en favor de la caja de valores, efectuada en los respectivos títulos y en los correspondientes libros de la entidad emisora; (4) En los casos de títulos valores desmaterializados, mediante la transferencia de los mismos efectuada en las respectivas cuentas, o mediante otros procedimientos determinados por la Comisión Nacional de Valores en las normas que dicte al efecto. Parágrafo Primero: Los depósitos a que se refieren los numerales (1) y (2) de este artículo no implican la transferencia de la propiedad de los títulos depositados en la caja de valores. El endoso en administración a que se refiere el numeral (2) tendrá como única finalidad justificar la tenencia de los títulos por parte de la caja de valores y la prestación de los servicios establecidos en esta Ley. Parágrafo Segundo: En los casos previstos en los numerales (3) y (4) de este artículo, entre las partes y frente a terceros el propietario de los títulos depositados será siempre el titular de las cuentas y sub-cuentas previstas en esta Ley, pero la Caja de Valores podrá hacer actos de administración y disposición de los mismos, a tenor del contrato celebrado entre la Caja de Valores respectiva y el titular depositante. El depositante podrá serlo una institución financiera distinta del titular y, en este caso, la Caja de Valores abrirá una sub-cuenta conforme al artículo 21 de esta Ley.” (subrayado nuestro).
10.- CCIV art. 1863: “El obligado personalmente está sujeto a cumplir su obligación con todos sus bienes habidos y por haber.”
CCIV art. 1864: “Los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores, quienes tienen en ellos un derecho igual, si no hay causas legítimas de preferencia. Las causas legítimas de preferencia son los privilegios y las hipotecas.”
11.- Salvo que se trate de intermediarios extranjeros autorizados para realizar tenencia indirecta, en cuyo caso aplica la ley de la jurisdicción del intermediario (ver infra).
12.- El art. 991 del CCOM señala que pueden ser reivindicados en caso de quiebra: “(1) Las letras de cambio, pagarés y otros documentos de crédito aún no pagados, que existieren a favor del fallido o de un tercero que los tenga en nombre de aquél, siempre que el propietario los haya entregado o remitido al fallido con el simple mandato de cobrarlos y tener el valor a su disposición, o de aplicarlos a pagos u objetos determinados. (2) Las mercancías consignadas para ser vendidas por cuenta del propietario, o que hayan sido depositadas en el fallido, mientras existan en su misma especie, en todo o en parte, y puedan ser identificadas… (3) Las mercancías expedidas al fallido, mientras no hayan sido entregadas en sus almacenes o depósitos, o en los del comisionista encargado de venderlas por cuenta del fallido o en depósitos públicos o privados a disposición de éste…”.
Esta disposición trata de evitar que pasen a formar parte de la quiebra bienes que no pertenezcan al fallido, sino que estaban bajo su posesión. La norma es de carácter excepcional que no puede ser aplicada a situaciones análogas. En todos los casos, se trata de cosas que son determinadas e individualizadas, pues de una cosa genérica no se puede de ninguna manera transferir la posesión conservando la propiedad, se podrá tener solamente un derecho a la restitución del tantundem, a satisfacerse en moneda de quiebra. (cita de S. SATTA, Instituciones del Derecho de Quiebra, p. 328, Buenos Aires s/f). En contraste, la Ley de Concursos Mercantiles mejicana (ver supra), permite la reivindicación de cualesquiera bienes que el fallido tenga en su poder y cuya propiedad no se le hubiere transferido por título legal definitivo e irrevocable.
En el caso de documentos de crédito, la reivindicación será posible cuando el endoso al fallido exprese que es “para su cobro”, “para su reembolso”, “por mandato” o algún equivalente. (O. PIERE TAPIA, La Quiebra Según el Código de Comercio Venezolano, p. 324, Caracas s/f).
13.- Como el derecho sobre títulos desmaterializados tiene naturaleza obligacional, la asignación requiere una notificación al representante del deudor, que es la Caja de Valores. Según el art. 1549 del CCIV : “La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que haya convenio sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho tradición..”. La forma de transmisión de valores inscritos en la Caja de Valores se hace de acuerdo al procedimiento que establece la Ley de Cajas de Valores y su Reglamento.
La segregación entre los valores propios del intermediario y los de los clientes a nivel del intermediario no es oponible a terceros, ni siquiera en caso de quiebra o insolvencia. Tampoco es oponible la distinción que el intermediario haga entre los valores de sus clientes dentro de la cuenta de terceros.
14.- Las operaciones que se examinan fueron celebradas durante la vigencia de las Normas Sobre Actividades de Intermediación Corretaje y Bolsa publicadas en G.O. N° 38.956 de fecha 19 de Junio de 2008.
15.- NAICB art. 36: “Mandato de Apertura y Movilización de Cuentas de Valores. La Sociedad podrá suscribir con los clientes un contrato de mandato mediante el cual queda facultada para abrir y movilizar subcuentas de valores ante la Caja de Valores y depositarios extranjeros a fin de mantener la operatividad en la liquidación de transacciones con valores.”
NAICB art. 113: “Depositarios Autorizados. Se consideran Depositarios Autorizados los Bancos, las Entidades de Ahorro y Préstamo, las Cajas de Valores y otros agentes de custodia del Exterior que ofrezcan una estructura de Cuentas y subcuentas y que deban enviar estados de cuenta a los subcuentistas conforme a lo previsto en la Ley de Cajas de Valores.”
16.- NAICB art. 33: “Custodia de Valores. La custodia de los valores objeto de las operaciones de corretaje deberá efectuarse ante depositarios autorizados mediante una estructura de subcuentas a nombre de los clientes dentro de la cuenta de la Sociedad de Corretaje, cuando se trate de Cajas de Valores o custodios extranjeros, o mediante depósito en cuentas de custodia directa a favor del cliente cuando se trate de otros custodios autorizados.”
NAICB art. 34: “Sociedad de Corretaje como Depositante Profesional de Valores. A los efectos del Artículo anterior, la Sociedad de Corretaje se reputa depositante profesional de valores por cuenta de los clientes ante agentes autorizados de custodia o ante la Caja de Valores, según el caso.”
17.- NAICB art. 111: “Depósito y Custodia de Valores en Nombre y por Cuenta de los Clientes. A los efectos de preservar la documentación de la separación patrimonial entre valores de la Sociedad de Corretaje y del cliente, la movilización de la cuenta de custodia se hará mediante un contrato de mandato y depósito entre la Sociedad de Corretaje y el cliente, y un contrato de depósito entre dicha Sociedad y el Depositario Autorizado, debiendo documentarse e informarse debidamente a los clientes sobre cada operación de depósito y retiro de valores, de conformidad con lo previsto en el Capítulo III del Título I de las presentes Normas.”
18.- NAICB art. 97: “Requerimientos para el Desarrollo de Actividades de Depósito Profesional de Valores. Para actuar como depositantes profesionales por cuenta de los clientes mandantes en el supuesto previsto en el Artículo 34 ante depositarios autorizados, las Sociedades de Corretaje deben encontrarse dentro de los supuestos previstos en los Artículos 94 y 95 de las presentes Normas.”
