Econoinvest Casa de Bolsa cumplió plenamente con lo previsto en la Ley de Mercado de Capitales, la Ley de Cajas de Valores y su Reglamento, y en las Normas Sobre Actividades de Intermediación Corretaje y Bolsa para efectuar la tradición legal a los clientes de los títulos valores objeto de los contratos de reporto pasivo. En efecto:
a. De conformidad con el artículo 36 de las NAICB, Econoinvest Casa de Bolsa estaba debidamente autorizada por los clientes para la apertura de cuentas de custodia a nombre del cliente. De acuerdo con el Contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil suscrito por los clientes, los clientes otorgaron a Econoinvest un mandato para que en su nombre y por su cuenta estableciera cuentas de custodia a efectos de liquidar las operaciones en títulos valores. De acuerdo a la cláusula IX.3 del referido contrato:
a. Contrate una o más Cuentas de Custodia, de acuerdo a las instrucciones del Cliente, a los efectos de liquidar operaciones en Títulos Valores entre el Cliente y Econoinvest.b. Complete y firme formularios, contratos, tarjetas de firma y cualquier otro documento requerido por el custodio ante el cual se haya establecido una Cuenta de Custodia a nombre del Cliente.c. Efectuar aportes o abonos de valores a las Cuentas de Custodia del Cliente, firmar y ejecutar en su nombre traspasos o retiros de Títulos Valores.d. Recibir y transmitir comunicaciones e instrucciones al custodio, relacionadas con las Cuentas de Custodia del Cliente.e. En general, para realizar cualquier acto de disposición o administración relacionado con el manejo de las Cuentas de Custodia del Cliente.El ejercicio por parte de Econoinvest de las anteriores facultades no requerirá autorización específica ni confirmación previa del Cliente. Econoinvest procederá automáticamente a debitar o acreditar la(s) Cuenta(s) de Custodia del Cliente cada vez que ello sea requerido según lo establecido en este documento, sin necesidad de confirmación al Cliente.
b. Econoinvest Casa de Bolsa consignó en enero de 2000 a la de la Comisión Nacional de Valores copia del referido Contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil, así como el correspondiente manual de producto, el cual describía el procedimiento de liquidación en títulos valores de las operaciones con los clientes. En aquella oportunidad la Comisión Nacional de Valores presentó algunas observaciones al contrato las cuales fueron tomadas en cuenta por Econoinvest.
c. En ejecución del mandato otorgado en el Contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil y de conformidad con lo previsto en las NAICB, Econoinvest Casa de Bolsa estableció en la Caja Venezolana de Valores una cuenta de depósito específica para las operaciones de reporto a la cual Econoinvest debía transferir temporalmente a los clientes los títulos valores afectados a estas operaciones.
d. Econoinvest Casa de Bolsa contaba con el nivel patrimonial, de índices y solvencia, que le permitía gestionar cuentas de custodia para clientes. (1)
e. La Caja Venezolana de Valores estaba debidamente informada del propósito de la cuenta de depósito para operaciones de reporto, de la identidad de los clientes propietarios de los valores y de los términos y condiciones de los contratos de reporto celebrados.
Por lo tanto, la enajenación de los títulos que respaldan las operaciones de reporto por parte de los liquidadores de Econoinvest Casa de Bolsa, sin la debida autorización de sus legítimos propietarios (los clientes reportadores), podría configurar delito de apropiación indebida. (2)
Sin entrar a considerar si las medidas tomadas por la Comisión Nacional de Valores están ajustadas a derecho, ni la intervención ni la liquidación pueden afectar los derechos de los clientes reportadores sobre los títulos valores que les pertenecen. Econoinvest Casa de Bolsa ha podido disponer de los títulos de los clientes, si acaso, porque tiene un mandato de administración de los clientes, no porque le pertenecían (3). Econoinvest no le “adeuda” éstos títulos a los clientes, más bien los clientes le “adeudan” los títulos a Econoinvest.
5. Efectos del Contrato de Reporto
Corresponde analizar los recursos que tienen los clientes ante el no pago oportuno de las obligaciones bajo contratos de reporto celebrados con Econoinvest Casa de Bolsa.
5.1. Cumplimiento del contrato
Al vencimiento del contrato, el reportado tiene que pagar al reportador la cantidad de dinero recibida al inicio más la prima o interés convenido. Por su parte, el reportador debe transferir al reportado los mismos títulos u otros similares. Si no se restituyen los mismos títulos, deben entregarse otros equivalentes. Esto es, deben ser títulos emitidos por el mismo emisor, que formen parte de la misma emisión (clase y serie) y que tengan idéntica denominación, valor nominal y tengan las mismas condiciones financieras (e.g. plazo, tasa, derechos accesorios).
El reportador debe además rembolsar cualesquiera pagos recibidos del emisor durante la vigencia del contrato, así como cualesquiera derechos recibidos en virtud de la tenencia de los títulos. (4)
Durante la vigencia del reporto, el reportador es el propietario de los títulos objeto del contrato, y como propietario que es le corresponden los frutos y accesorios. El principio general en materia de accesión es que los frutos pertenecen al propietario de la cosa que los produce (5). El reportador debe sin embargo devolver al reportante “otros valores de la misma especie o bien los mismos”, tal equivalencia no sería completa si no incluye los frutos producidos por los títulos reportados. De hecho, los pagos realizados por el emisor del título, tales como pagos de intereses, amortizaciones de capital y dividendos, son, por su esencia económica, devoluciones de capital que se hacen al inversionista. El reportado debe pagar una prima o interés por el uso del dinero, de resto, debe ser colocado en la misma situación patrimonial como si hubiera permanecido con los títulos ya que éstos, en el fondo, sirven de garantía al préstamo.
No es cierto que las partes al pactar dos precios, uno en la fecha valor y otro al vencimiento, consideran el menor valor que pueden tener los títulos en dos momentos y que por lo tanto el reportado es compensado por el menor valor de los títulos en virtud de los frutos y accesorios que se hacen efectivos durante el plazo del reporto (6). En primer lugar, no es posible determinar anticipadamente el valor de esos frutos, pues éstos son siempre inciertos (7). Además, la definición legal del contrato no da cabida a que el precio de rescate sea inferior al precio de la transferencia inicial.
Las partes no deben pactar expresamente la devolución de los frutos percibidos por el prestatario, sino que la devolución al reportado de los pagos efectuados por el emisor forma parte de la obligación de restitución a cargo del reportador. Es, por tanto, cláusula sobreentendida del contrato (8). Esta restitución se hace al vencimiento del contrato, salvo que las partes hayan convenido expresamente que la restitución se hace a medida que se hagan efectivos los frutos y demás accesorios de los títulos, lo cual supone una reserva de usufructo por parte del reportado.
5.2. Casos de incumplimiento
En el reporto, como en todo contrato bilateral, las partes pueden oponer la excepción de incumplimiento, o excepción non adimpleti contractus ante el incumplimiento de la otra parte. La excepción consiste en que cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones (9). De manera que el reportado, ante el incumplimiento del reportador al vencimiento del contrato, que consiste en la transferencia al reportado de los títulos adquiridos, puede negarse a pagar la cantidad de dinero recibida y la prima. Por su parte, si el reportado no cumple con su obligación de pago al vencimiento del contrato, el reportador puede negarse a entregar los títulos.
Si solamente uno de los contratantes incumple el contrato, entonces el que incumplió será responsable de los daños y perjuicios causados al otro contratante (10). Los daños y perjuicios consisten, en el caso de incumplimiento por el reportador, en la devolución de los títulos valores, y el reembolso de los derechos patrimoniales (frutos y accesorios) generados por los títulos valores durante el plazo del reporto. Es decir, el reportador tendrá una deuda en títulos valores con el reportado, la cual se rige por las reglas de mutuo de títulos valores. El reportador además será responsable por cualquier pérdida resultante de un cambio en el precio de los títulos valores (11).
Si quien incumple es el reportado, los daños y perjuicios consisten en el pago del interés legal, salvo que se haya acordado otra cosa (12). En este sentido, reportante y reportado pueden acordar mediante cláusula penal el pago de una cantidad fija por el incumplimiento, en cuyo caso no se podrá exigir el pago de una suma mayor (13). También se puede acordar contractualmente el pago de intereses moratorios convencionales, distintos del interés legal.
5.3. Recursos bajo el contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil
Consistente con lo anterior, la cláusula I.8 del Contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil suscrito entre Econoinvest Casa de Bolsa y sus clientes, establece los siguientes recursos contractuales en caso de incumplimiento:
8. Incumplimiento. En caso de incumplimiento por una de las partes a los términos del presente documento, o a lo acordado bajo alguna operación celebrada entre Econoinvest y el Cliente, la otra podrá dar por terminado unilateralmente uno o todos los contratos bursátiles y financieros celebrados, además, podrá pedir la indemnización de los daños materiales sufridos, si fuere el caso, daños materiales éstos que deberá demostrar fehacientemente, así como la relación de causalidad entre los mismos y el incumplimiento de la otra parte. Los daños morales no son indemnizables, salvo que, conforme a lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil, se demuestre que, además e independientemente del contrato incumplido, hubo un hecho ilícito caracterizado por el artículo 1185 del Código Civil causante de un daño moral. Econoinvest no será responsable por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por ella cuando ello fuere consecuencia de eventos de fuerza mayor o demás causas extrañas no imputables. El Cliente expresamente renuncia a cualquier acción en contra de cualesquiera otras sucursales, subsidiarias y/o afiliadas de Econoinvest. Igualmente, queda expresamente convenido que serán por cuenta del Cliente todos los gastos, costas y costos judiciales y demás gastos que generen la cobranza tanto judicial como extrajudicial de cualesquiera de las sumas adeudadas con motivo del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales aquí asumidas.Sin perjuicio a lo establecido en el párrafo anterior, y salvo que en alguna operación específica se establezca otra cosa, la indemnización debida por la falta de pago oportuno en una operación entre Econoinvest y el Cliente, se determinará conforme a las siguientes reglas:a. Pagos en Dinero. En caso de incumplimiento en el pago de una cantidad de dinero por una de las partes, la otra parte a su sola opción podrá: (i) revocar dicha operación y dejarla sin efecto legal alguno sin que sea necesario notificar a la parte que incumplió a tal efecto, quedando liberado de toda responsabilidad frente a la parte que incumplió por cualquier obligación asumida y pendiente de cumplimiento en dicha operación; o (ii) exigir el pago del monto total a pagar indicado en la confirmación de la operación y/o carta de traspaso, según sea el caso, más los intereses de mora calculados a la Tasa de Interés de Mora desde la Fecha de Pago hasta la fecha en que se efectúe el pago en su totalidad; o (iii) exigir la devolución de los Títulos Valores, si hubo entrega de Títulos Valores como contrapartida en la operación, más (A) los intereses y demás frutos devengados por los Títulos Valores desde la Fecha de Pago, y más (B) los intereses de mora, calculados a la Tasa de Interés de Mora desde la Fecha de Pago hasta la fecha en que se efectúe el pago en su totalidad, calculados sobre el Valor de Mercado de los Títulos Valores a la Fecha de Pago. En caso que la parte que incumplió no efectúe el pago dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de requerimiento, la parte que cumplió su prestación podrá nuevamente optar por cualquiera de las opciones descritas en las secciones (ii) o (iii) de esta Cláusula.b. Pagos en Títulos Valores. En caso de incumplimiento en la transferencia de Títulos Valores por una de las partes, la otra parte a su sola opción podrá: (i) revocar dicha operación y dejarla sin efecto legal alguno sin que sea necesario notificar a la parte que incumplió a tal efecto, quedando liberado de toda responsabilidad frente a la parte que incumplió por cualquier obligación asumida y pendiente de cumplimiento en dicha operación; o (ii) exigir la entrega de los Títulos Valores, más (A) los intereses y demás frutos devengados por los Títulos Valores y sus accesorios desde la Fecha de Pago, y más (B) los intereses de mora, calculados a la Tasa de Interés de Mora desde la Fecha de Pago hasta la fecha en que se efectúe el pago en su totalidad, calculados sobre el Valor de Mercado de los Títulos Valores a la Fecha de Pago; o (iii) la devolución del dinero entregado, si hubo entrega de dinero como contrapartida en la operación, más los intereses de mora, calculados a la Tasa de Interés de Mora desde la Fecha de Pago hasta la fecha en que se efectúe el pago en su totalidad. En caso que la parte que incumplió no efectúe el pago dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de requerimiento, la parte que cumplió su prestación podrá nuevamente optar por cualquiera de las opciones descritas en las secciones (ii) o (iii) de esta Cláusula.
La obligación de Econoinvest Casa de Bolsa bajo los contratos de reporto pasivo era la de pagar la cantidad de dinero convenida a la fecha de vencimiento. Ante el incumplimiento, Econoinvest debe pagar a los clientes la misma cantidad pactada (que incluye el premio o interés) más los intereses de mora.
Hasta tanto Econoinvest no pague al cliente las cantidades debidas, éste podría disponer de los títulos recibidos en reporto, los cuales son de su propiedad. Una vez liquidados los títulos, el cliente debería rembolsar a Econoinvest la diferencia entre el precio de liquidación y la cantidad de dinero adeudada bajo el reporto. De lo contrario, incurriría en un enriquecimiento sin causa (14). Los liquidadores de Econoinvest deben permitir a los clientes reportadores la libre disposición de los títulos que legalmente les pertenecen para que éstos puedan ejercer este derecho.
NOTAS:
1.- NAICB art. 96: “Actividades Universales de Intermediación, Corretaje y por Cuenta Propia. Las Sociedades de Corretaje con un capital social pagado de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,oo), un patrimonio líquido mínimo de mil quinientos millones de bolívares (Bs. 1.500.000.000,oo) y un patrimonio y garantías de riesgo primario (Nivel 1) de tres mil millones de bolívares (Bs. 3.000.000.000,oo) inclusive (valor mínimo), sin limitación en el valor máximo, se clasifican dentro del rubro de Actividades Universales de Intermediación, Corretaje y por Cuenta Propia, y deberán cumplir con todos y cada uno de los siguientes índices: 1) Índice de Patrimonio y Garantías de Riesgo: no menor del quince coma cincuenta por ciento (15.50%) (factor 0.155). 2) Índice de Patrimonio y Garantías de Riesgo: Primario (Nivel 1): no menor de diez coma treinta y tres por ciento (10.33%) (factor 0.103). 3) Índice de Adecuación de Operaciones Activas: mayor o igual a uno (1). 4) Índice de Adecuación de Operaciones Pasivas: mayor o igual a uno (1). 5), Índice de Adecuación de Operaciones Contingentes: mayor o igual a uno (1).”
2.- Código Penal art. 468: “El que se haya apropiado en beneficio de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años…” (Subrayado nuestro).
3.- Además de la apropiación indebida, los administradores violaron abiertamente su deber fiduciario con los clientes. El riesgo fiduciario reside en la potestad de abuso por parte de la persona en quien se confía, potestad que deriva de la transmisión al fiduciario de resortes jurídicos que éste puede utilizar o en interés del fiduciante – y esto es lo que debe hacer – o en interés propio – y esto es lo que no debe, pero puede hacer. (J. GARRIGUES, Negocios Fiduciarios en Derecho Mercantil, Madrid 1976, pp. 19 y 20)
4.- NAICB art. 40: “Frutos de los Valores Reportados. Salvo estipulación en contrario, corresponden a la parte que actúa como reportada los intereses, dividendos y otros frutos de los valores objeto de reporto, los cuales pueden ser objeto de compensación a través de las cuentas bancarias del reportador y el reportado. Dichos frutos serán sumados para el pago de la deuda en capital e intereses.”
5.- CCIV art. 552: “Los frutos naturales y los frutos civiles pertenecen por derecho de accesión al propietario de la cosa que los produce. Son frutos naturales los que provienen directamente de la cosa, con o sin industria del hombre, como los granos, las maderas, los partos de los animales y los productos de las minas o canteras. Los frutos civiles son los que se obtienen con ocasión de una cosa, tales como los intereses de los capitales, el canon de las enfiteusis y las pensiones de las rentas vitalicias. Las pensiones de arrendamiento se colocan en la clase de frutos civiles. Los frutos civiles se reputan adquiridos día por día.”
6.- En contra BREGLIA, cita de F. MESSINEO, Operaciones…, cit., p. 145.
7.- E.g. puede ser que el emisor no pague al vencimiento de un cupón, o en el caso de acciones, no se puede determinar anticipadamente un decreto y pago de dividendos.
8.- En este sentido el art. 1264 del CCIV dispone: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.” Por su parte, el art. 1160 establece: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.”
Así, el artículo 40 del las NAICB establecen que “Salvo estipulación en contrario, corresponden a la parte que actúa como reportada los intereses, dividendos y otros frutos de los valores objeto de reporto, los cuales pueden ser objeto de compensación a través de las cuentas bancarias del reportador y el reportado. Dichos frutos serán sumados para el pago de la deuda en capital e intereses.” No creemos que esta disposición, o más precisamente la frase “corresponden a la parte que actúa como reportada” pueda ser interpretada como que el reportado es propietario de los frutos mientras que el reportador es nudo propietario de los títulos. Por disposición legal, la cual no podía ser relajada por una norma de rango sub-legal, el propietario de los títulos - y de los frutos por derecho de accesión -s es el reportador, pero “corresponden” al reportado en el sentido que el reportado tiene derecho a ser rembolsado por los pagos que reciba el reportador del emisor durante la vigencia del contrato. Para que el reportado pueda ejercer los derechos accesorios y recibir los demás frutos de los títulos reportados, debe hacerse reserva expresa de usufructo en el contrato, este derecho no puede tenerse como sobreentendido, sino que se requiere de cláusula expresa.
9.- CCOM art. 1168: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.”
10.- CCIV art. 1271: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, sino prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.”
11.- Se trata de daños “previsibles”, es decir, aquellos daños “previstos o que hayan podido preverse al tiempo de la celebración del contrato.” (Subrayado nuestro) (CCIV art. 1274). Por ejemplo, sería un daño previsible el diferencial por una disminución en el precio de los títulos entre la fecha de vencimiento del reporto (fecha en la cual, de haber recibido el reportado los títulos, podría haberlos vendido en el mercado), y la fecha, posterior al vencimiento del reporto, en que el reportante efectivamente revende los títulos al reportado. También serían daños previsibles intereses de mora por el tiempo transcurrido desde la fecha en que vence el reporto (fecha en la cual el reportado podría haber vendido los títulos), y la fecha en que el reportante cumple su obligación.
12.- CCIV art. 1277: “A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales. Se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida.”
13.- CCIV art. 1276: “Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor. Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras.”
14.- El Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas de la CNV reconoce este tratamiento en la dinámica contable del reporto. Así por ejemplo, en caso de incumplimiento la casa de bolsa, como reportada, debe reconocer como pasivo la cuenta “25581MM0100C (Obligaciones indexadas a títulos valores de deuda por incumplimiento de pasivos financieros indexados a títulos valores de deuda y de operaciones de reporto): En esta subcuenta se contabilizan otros pasivos financieros directos, que se incurren como consecuencia del incumplimiento en la fecha de vencimiento de un pasivo financiero indexado a títulos valores (ventas en corto) o de una operación de reporto. Esta cuenta sufre variaciones como consecuencia de: las variaciones de este pasivo por su indexación a valor de mercado de los títulos valores adeudados, por el reconocimiento de los intereses generados por los títulos valores objeto del contrato de préstamo de títulos valores de deuda, y por los montos de efectivo adeudados al reportador por parte del reportado por incumplimiento de sus obligaciones o el monto adeudado por intereses por pagar sobre obligaciones por contratos de préstamo de títulos valores.” (Sección 3.0310, pág. 5).
